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A l’approche de l’âge lui permettant de prétendre à une pension de retraite, le salarié peut avoir intérêt à négocier son départ avec l’employeur. Cette solution lui permet, notamment, de percevoir des indemnités défiscalisées.
1/ Le constat : le montant de l’indemnité de départ à la retraite est très bas
Tout salarié quittant volontairement l’entreprise pour bénéficier d’une pension de vieillesse a droit à une indemnité de départ à la retraite (C. trav. art. L 1237-9, al. 1).
Le droit à cette indemnité n’est ouvert que si le salarié a effectivement demandé la liquidation de ses droits à pension de vieillesse (Cass. soc. 23-9-2009 n° 08-41.397).
En revanche, le droit à l’indemnité n’est pas subordonné à la possibilité de bénéficier d’une pension à taux plein.
Comme pour le licenciement, l’indemnité de départ à la retraite est fixée par la loi et par la plupart des conventions collectives.
Le taux de l’indemnité légale est au moins égal à (C. trav. art. D 1237-1) :
– Un demi-mois de salaire après 10 ans d’ancienneté ;
– Un mois de salaire après 15 ans d’ancienneté ;
– Un mois et demi de salaire après 20 ans d’ancienneté ;
– Deux mois de salaire après 30 ans d’ancienneté.
Ainsi, le montant de l’indemnité de départ à la retraite est particulièrement bas, plafonné à seulement deux mois de salaire brut à partir de 30 ans d’ancienneté.
Beaucoup de salariés sont surpris par ces chiffres qu’ils découvrent lorsque se pose la question de la fin de leur carrière professionnelle.
L’indemnité légale de départ à la retraite est une indemnité minimum. Le salarié doit bénéficier, le cas échéant, de l’indemnité plus favorable prévue dans une convention ou un accord collectif de travail ou dans le contrat de travail (Circ. DRT 10 du 8-9-198).
Cependant, il est rare que les conventions collectives (CCN) prévoient des montants beaucoup plus importants que le minimum légal (ex. CCN de l’immobilier : entre un demi-mois et 3 mois de salaire pour une ancienneté comprise entre 5 et 30 ans ; CCN de l’automobile : indemnité conventionnelle similaire à l’indemnité légale).
Par ailleurs, le régime social et fiscal de l’indemnité de départ à la retraite ne bénéficie pas d’un traitement favorable.
En effet, pour la Cour de cassation, l’indemnité versée au salarié qui quitte volontairement l’entreprise pour bénéficier du droit à une pension de vieillesse n’a pas pour objet de compenser un préjudice et constitue donc une rémunération (Cass. soc. 30-1-2008 n° 06-17.531).
Il en résulte qu’elle est soumise, dans sa totalité :
– aux cotisations et contributions sociales, à la CSG, à la CRDS et aux taxes et participations assises sur les salaires dont l’assiette est harmonisée avec celle des cotisations de sécurité sociale ;
– à l’impôt sur le revenu.
Compte tenu du montant peu élevé de l’indemnité de départ à la retraite, certains salariés préfèrent négocier la rupture de leur contrat de travail, et deux situations doivent être distinguées.
2/ Le cas du salarié n’ayant pas atteint l’âge requis pour bénéficier d’une pension de retraite à taux plein
Le salarié peut bénéficier d’une pension de retraite de base à taux plein, versée par le régime général de la Sécurité sociale, s’il remplit une condition d’âge ou de durée d’assurance retraite (trimestres) variant selon son année de naissance.
L’âge d’ouverture du droit à une pension de retraite est fixé à 62 ans pour les assurés nés à compter du 1er janvier 1955 (CSS art. L 161-17-2).
Par ailleurs, l’article D. 161-2-1-9 du Code de la sécurité sociale prévoit que cet âge est fixé à :
– 60 ans pour les assurés nés avant le 1er juillet 1951 ;
– 60 ans et 4 mois pour les assurés nés entre le 1er juillet et le 31 décembre 1951 ;
– 60 ans et 9 mois pour les assurés nés en 1952 ;
– 61 ans et 2 mois pour les assurés nés en 1953 ;
– 61 ans et 7 mois pour les assurés nés en 1954.
Le salarié peut solliciter la liquidation de sa retraite à cet âge, ou choisir de différer sa demande afin d’acquérir le nombre de trimestres d’assurance requis pour obtenir une retraite à taux plein (CSS art. R 351-27).
Le salarié peut également s’engager dans une négociation de départ “classique” avec l’employeur, ce qui lui permet de bénéficier d’une prise en charge par Pôle Emploi.
En effet, les allocations chômage continuent d’être versées par l’organisme jusqu’à ce que le bénéficiaire ait cumulé le nombre de trimestres requis, dans la limite de ses droits aux allocations chômage.
Par ailleurs, le départ négocié permet au salarié de bénéficier du régime social et fiscal favorable des indemnités de rupture.
Pour rappel, ces indemnités sont exclues de l’assiette des cotisations sociales, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale (« PASS »), soit 82.272 euros pour 2021.
La partie excédentaire est soumise à cotisations patronales et salariales, étant précisé que le montant qui excède l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est toujours soumis à CSG / CRDS, soit 9,7 % au total, à la charge du salarié.
Enfin, lorsque les indemnités de rupture dépassent 10 fois le PASS (soit 411.360 euros en 2021), elles sont soumises à cotisations sociales dès le 1er euro.
Une spécificité concerne l’indemnité de rupture conventionnelle, qui est soumise en plus au forfait social de 20 % portant sur sa fraction exclue de l’assiette des cotisations de sécurité sociale.
Attention : l’indemnité de rupture conventionnelle est intégralement assujettie aux cotisations sociales, à la CSG et à la CRDS lorsqu’elle est versée à un salarié en droit de bénéficier d’une pension de retraite (Circ. Acoss 2008-81 du 16-10-2008 n° 2.2 ; Cass. 2e civ. QPC 13-6-2019 n° 19-40.011).
Sur le plan fiscal, les indemnités de rupture sont exonérées d’impôt sur le revenu dans la limite suivante (la plus haute est retenue) :
– Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail, dans la limite de six fois le PASS (246.816 euros en 2021) ;
– Soit 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur, toujours dans la limite de six fois le PASS ;
– Soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi, et ce sans limite.
Enfin, le versement d’une indemnité « supra-légale » génère un différé spécifique d’indemnisation qu’il est possible d’éviter en tout ou partie grâce au versement d’une indemnité forfaitaire de conciliation.
3/ Le cas du salarié ne pouvant pas être mis à la retraite d’office par l’employeur
L’employeur peut mettre d’office le salarié à la retraite lorsque celui-ci a atteint 70 ans, étant précisé que sont nulles toutes stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail et d’un contrat de travail prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail d’un salarié en raison de son âge ou du fait qu’il serait en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse (C. trav. art. L 1237-4 et s.).
Pour les salariés de moins de 70 ans ayant atteint l’âge requis pour bénéficier d’une pension de retraite à taux plein, l’employeur peut néanmoins proposer la mise à la retraite selon une procédure spécifique.
En effet, ce dernier peut interroger le salarié par écrit, dans un délai de 3 mois avant son anniversaire, sur son intention de quitter volontairement l’entreprise. Si le salarié donne son accord, il peut alors être mis à la retraite.
En cas de refus exprimé par le salarié dans un délai d’un mois, ou à défaut pour l’employeur d’avoir suivi cette procédure, il n’est plus possible de mettre le salarié à la retraite durant l’année qui suit sa date anniversaire (C. trav. art. L 1237-5 D 1237-2-1).
La mise à la retraite d’un salarié lui ouvre droit à une indemnité de mise à la retraite au moins égale à l’indemnité légale de licenciement (C. trav. art. L 1237-7).
Cette indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants (C. trav. art. R. 1234-2) :
– Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans ;
– Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de 10 ans.
En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.
Si une convention collective ou un accord d’entreprise prévoient un taux plus avantageux pour l’indemnité de départ à la retraite, celui-ci s’applique à la place de l’indemnité légale (Cass. soc. 30-9-2009, n° 08-40.353).
Au-delà, rien n’interdit au salarié de négocier une indemnité complémentaire avec l’employeur, tout en profitant d’un régime social et fiscal favorable.
En effet, les indemnités de mise à la retraite sont exonérées des cotisations de sécurité sociale dans la limite de deux fois le PASS, à hauteur de l’indemnité non imposable à l’impôt sur le revenu, c’est-à-dire à hauteur du plus élevé des trois montants suivants (CGI art. 80 duodecies ; CSS art. L 242-1, II-7°) :
– Le montant de l’indemnité prévu par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi ;
– La moitié du montant total de l’indemnité versée ;
– Deux fois le montant du salaire annuel brut perçu par le salarié l’année civile précédant la rupture du contrat.
Concernant la CSG-CRDS, l’indemnité de mise à la retraite est exonérée dans la limite du montant légal ou conventionnel de licenciement ou de mise à la retraite.
Enfin, les indemnités qui dépassent 10 PASS sont soumises à cotisations dès le 1er euro.
En conclusion, beaucoup de solutions d’optimisation du départ s’offrent aux salariés approchant l’âge de la retraite, à condition de déployer une stratégie de négociation pertinente et efficace.
Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com
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