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Le 3 janvier dernier, la vidéo de trois salariés de la société Le Slip Français a fait scandale sur Instagram, Twitter puis dans la presse généraliste. Et pour cause, puisque deux d’entre eux se livrent à un blackface du plus mauvais goût lors d’une soirée privée. Pour autant, ces faits constituent-ils un motif de licenciement ?
Le communiqué officiel Le Slip Français
Dans un communiqué officiel du même jour (cf. illustration), Le Slip Français (ci-après « la Société ») a condamné fermement le blackface et indiqué que « les salariés concernés ont été convoqués et sanctionnés par la direction », sans livrer davantage de précisions.
A première vue, le communiqué laisse penser que la Société s’est contentée de notifier un avertissement à ses salariés.
En effet, l’article L. 1332-2 du Code du travail dispose que lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l’objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n’ayant pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.
Le texte ajoute que le salarié peut se faire assister durant l’entretien et que la sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien.
Ainsi, seul un avertissement (ou un blâme ou un recadrage,…) peut être notifié par l’employeur sans respecter la procédure disciplinaire visée ci-dessus.
Cependant, compte tenu de l’ampleur du scandale, il est probable que la Société ait, en réalité, procédé à la mise à pied à titre conservatoire des salariés, comme certains journaux le suggèrent.
La mise à pied conservatoire
La mise à pied à titre conservatoire peut être définie, comme l’acte par lequel l’employeur demande au salarié de ne plus se rendre à son poste de travail dans l’attente de la décision à intervenir.
L’employeur qui reproche une faute grave ou lourde au salarié n’a pas l’obligation de prononcer une mise à pied à titre conservatoire.
Toutefois, cette mesure s’impose en pratique, puisque ces fautes impliquent que le maintien du salarié dans l’entreprise n’est plus possible.
La mise à pied à titre conservatoire a pour effet de suspendre immédiatement l’exécution du contrat de travail.
En pratique, elle est notifiée au salarié en même temps que sa convocation à l’entretien préalable à son éventuel licenciement.
Pendant la période de mise à pied à titre conservatoire, le salarié ne perçoit aucune rémunération.
Attention : la mise à pied conservatoire n’est pas une sanction. Il s’agit « simplement » d’une mesure provisoire prononcée lorsque les faits reprochés au salarié paraissent d’une gravité telle qu’ils justifient sa mise à l’écart de l’entreprise dans l’attente de son éventuel licenciement.
En l’occurrence, le communiqué de la Société indique que les salariés « ont été sanctionnés » et cette rédaction est maladroite.
En effet, les salariés pourraient soutenir que leur mise à pied conservatoire (si elle est avérée) doit être requalifiée en mise à pied disciplinaire, correspondant à la suspension provisoire du contrat de travail avec privation de la rémunération.
Par ailleurs, en cas de licenciement pour faute grave, les salariés pourraient prétendre que la décision de la Société était prise avant même leur entretien préalable.
Cela est d’autant plus vrai que, dans un second communiqué, Le Slip Français a écrit « nous avons décidé de sanctionner fermement les deux salariés concernés »…
Le licenciement pour faute
Au-delà de ces questions – importantes – de forme, reste à savoir si les deux salariés peuvent faire l’objet d’un licenciement pour ces faits relevant de leur vie privée.
Pour la Cour de cassation, chacun a droit au respect de sa vie privée et il en résulte qu’il ne peut être procédé à un licenciement pour une cause tirée de la vie privée du salarié que si son comportement crée un trouble objectif caractérisé au sein de l’entreprise (Cass. soc. 16-9-2009, n° 08-41.837).
Dans un arrêt ultérieur, la Cour de cassation a précisé qu’un fait de la vie personnelle occasionnant un trouble dans l’entreprise ne saurait justifier un licenciement disciplinaire (Cass. soc. 9-3-2011, n° 09-42.150).
Cette décision a constitué un revirement de jurisprudence, car la Cour de cassation admettait, antérieurement, le licenciement pour faute grave en lien avec des faits de la vie privée (ex. est justifié le licenciement pour faute grave d’un joueur de football qui a été vu par des supporters, le soir, dans des bars et boîtes de nuit, ce comportement ayant, en raison de son caractère public, eu un impact sur l’image du club en suscitant le mécontentement de supporters : Cass. soc. 28-6-1995, n° 93-46.424).
En définitive, le bien-fondé du licenciement pour faute des deux salariés Le Slip Français est loin d’être évident…
Cela est d’autant plus vrai que leur soirée était totalement déconnectée de leur activité professionnelle (ex. les salariés ne portaient pas de sous-vêtements de la marque, ne citaient pas Le Slip Français ; ils se trouvaient dans un lieu privé,…).
Xavier Berjot
Avocat Associé
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