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Le juge peut-il réduire le montant de la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence ? Non, répond la Cour de cassation dans un arrêt du 13 octobre 2021 (Cass. soc. 13-10-2021 n° 20-12059). Cette décision contraste avec la jurisprudence relative à la nullité des clauses prévoyant une indemnité de non-concurrence dérisoire.
1/ L’indemnité de non-concurrence ne doit pas être dérisoire
Depuis un important arrêt du 10 juillet 2002, la clause de non-concurrence du contrat de travail ne prévoyant pas de contrepartie financière est nulle (Cass. soc. 10-07-2002 n° 00-45.135) :
– « Attendu qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. »
Postérieurement, la Cour de cassation a été conduite à préciser que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence doit être suffisante.
Ainsi, une contrepartie financière « dérisoire » équivaut à une absence de contrepartie (Cass. soc. 15-11-2006 n° 04-46.721).
Dans cet arrêt, la clause était d’une durée de deux ans et la contrepartie représentait, au total, l’équivalent d’un 10ème de la rémunération (soit 2,4 mois).
La Cour d’appel d’Aix-en-Provence a jugé, pour sa part, que dès lors que la contrepartie financière fixée au contrat de travail est supérieure au minimum imposé par la convention collective applicable, elle ne peut en aucun cas être considéré comme dérisoire et que la clause de non-concurrence est donc valable (CA Aix-en-Provence 23-5-2014 n° 12/18274).
En dehors de ces règles de principe, il n’existe pas de montant minimum applicable d’une manière générale.
Le montant de l’indemnité de non-concurrence dépend principalement de la contrainte que fait peser la clause sur le salarié (par rapport au secteur géographique, à la durée de la clause, aux activités interdites,…).
En présence d’une contrepartie financière dérisoire, le juge ne peut pas substituer son appréciation à celle fixée par les parties et, après avoir décidé de l’annulation de la clause, accorder au salarié la contrepartie qu’il estime justifiée (Cass. soc. 16-5-2012 n° 11-10.760).
En revanche, la stipulation, dans le contrat de travail, d’une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue (Cass. soc. 1-2-2011, n° 09-40.542).
La question se pose en des termes différents en présence d’une indemnité de non-concurrence que l’employeur estime trop importante.
2/ L’indemnité de non-concurrence n’est jamais excessive
Dans son arrêt du 13 octobre 2021, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence n’est pas une clause pénale, dans la mesure où :
– Elle a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire stipulée en conséquence de l’engagement du salarié de ne pas exercer, après la cessation du contrat de travail, d’activité concurrente à celle de son ancien employeur ;
– Elle ne constitue pas une indemnité forfaitaire prévue en cas d’inexécution d’une obligation contractuelle.
En l’espèce, un ingénieur développement avait démissionné de son poste le 21 mars 2016, saisissant ensuite le Conseil de prud’hommes pour obtenir le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail.
Le Conseil des prud’hommes avait accédé à sa demande tout en réduisant le montant de l’indemnité de non-concurrence.
Saisie du litige, la Cour d’appel de Toulouse (6 décembre 2019, n°18/01451) avait condamné l’employeur à verser au salarié la totalité de la somme prévue, soit 79.968 € bruts.
Dans son pourvoi, l’employeur soutenait que la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence « est bien une clause pénale que le juge a la faculté de modérer ou d’augmenter. »
Cette argumentation n’est pas suivie par la Cour de cassation, refusant de considérer que le montant de l’indemnité de non-concurrence peut être réduit par le juge.
La Cour de cassation avait déjà statué en ces termes, jugeant que l’indemnité compensatrice étant la contrepartie de l’obligation de ne pas faire imposée au salarié, elle ne constitue pas une clause pénale susceptible d’être révisée par le juge en application de l’article 1152 du Code civil (Cass. soc. 4-7-1983 n° 80-41.906).
En conclusion, signalons que constitue au contraire une clause pénale la disposition visant à fixer forfaitairement la somme qui sera due à l’employeur en cas de violation de l’obligation de non-concurrence.
En effet, comme le juge la Cour de cassation, l’indemnité contractuellement convenue en cas de non-respect de la clause de non-concurrence, étant une clause pénale, peut être réduite par le juge en application de l’article 1152, alinéa 2, du Code civil (Cass. soc. 3-5-1989 n° 86-41.634).
Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com
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