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Longtemps considéré comme une pratique illicite, le prêt de main d’œuvre ne cesse de s’étendre, au fur et à mesure de réformes successives. Si le marchandage reste interdit, nombreuses sont les hypothèses où le prêt de salarié est autorisé.
1/ Le principe : l’interdiction du prêt de main d’œuvre à titre lucratif
L’article L. 8241-1 du Code du travail pose pour principe que « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite. »
Est ainsi visée l’interdiction de la pratique, occasionnelle ou non, consistant dans la location de main d’œuvre à titre exclusif et onéreux.
A titre d’exemple, caractérise le but lucratif du prêt de main-d’œuvre la Cour d’appel ayant relevé que le travail effectué par les salariés de la société était facturé à une autre entreprise en fonction du « temps passé » (Cass. crim. 16-5-2000, n° 99-85.485).
Les opérations à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre sont prohibées, y compris entre des sociétés fonctionnant comme une entité unique (Cass. crim. 9-9-2020 n° 18-82.746).
A l’inverse, selon le dernier alinéa de l’article L. 8241-1, une opération de prêt de main-d’œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.
Sont donc autorisées les conventions tripartites selon lesquelles le salarié une entreprise sera mise à la disposition d’une autre entreprise pendant une durée déterminée, moyennant une refacturation « à l’euro l’euro » (cf. § 2 ci-dessous).
Par ailleurs, par dérogation au dernier alinéa de l’article L. 8241-1, une entreprise peut mettre à disposition de manière temporaire ses salariés auprès d’une jeune ou d’une petite ou moyenne entreprise, afin de lui permettre d’améliorer la qualification de sa main-d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun (C. trav. art. L. 8241-3, I, al. 1.).
Ce dispositif a pour objectif de faciliter le prêt de main-d’œuvre entre une grande entreprise et une start-up ou une PME.
Enfin, l’interdiction de la location de main d’œuvre à titre lucratif ne s’applique pas aux opérations réalisées dans le cadre (C. trav. art. L. 8241-1, al. 2) :
– Des dispositions du Code du travail relatives au travail temporaire, aux entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequins ;
– Des dispositions de l’article L. 222-3 du Code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ;
– Des dispositions du Code du travail relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs.
Dans la mesure où l’interdiction du prêt de main d’œuvre à titre lucratif ne vise que les opérations effectuées à titre exclusif, le prêt de salarié, même onéreux, est autorisé à l’occasion d’opérations plus vastes telles que la sous-traitance.
Parallèlement à l’interdiction du prêt de main d’œuvre à titre lucratif, le Code du travail prohibe le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail (C. trav. art. L. 8231-1).
A la différence du prêt de salarié à titre lucratif, le marchandage n’implique pas que l’opération prohibée portant sur la main-d’œuvre ait un caractère exclusif (Cass. soc. 17-9-2008 n° 07-42.292).
A titre d’exemple, constitue un délit de marchandage la mise à disposition de salariés, dès lors (Cass. crim. 25-4-1989 n° 88-84.222) :
– que ceux-ci relèvent de la seule subordination juridique et technique des entreprises utilisatrices, agissant comme véritables employeurs ;
– que la société sous-traitante est rémunérée par les sociétés utilisatrices en fonction, non des travaux effectués par elle, mais des heures de travail accomplies par les salariés ;
– qu’elle a eu pour effet de causer un préjudice aux salariés intéressés (salaires inférieurs au minimum conventionnel, absence de droit au repos compensateur,…).
2/ L’exception : l’autorisation du prêt de main d’œuvre à titre non lucratif
Selon l’article L. 8241-2, al. 1 du Code du travail, les opérations de prêt de main-d’œuvre à but non lucratif sont autorisées.
Une opération de prêt de main-d’œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.
Ainsi, une Cour d’appel constatant que la société prêteuse justifiait avoir facturé à la société utilisatrice au titre de la salariée, qui exerçait des activités identiques de secrétariat sous la dépendance des mêmes supérieurs hiérarchiques, 3/8e de son salaire pour un prêt de personnel à 3/8e de temps sans en retirer de profit, en déduit exactement que l’opération n’avait pas un but lucratif (Cass. soc. 29-10-2008 n° 07-42.379).
Le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif conclu entre entreprises requiert (C. trav. art. L 8241-2, al. 3 à 6) :
– L’accord du salarié concerné ;
– Une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice, qui en définit la durée et mentionne l’identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse ;
– Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l’entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d’exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail.
L’entreprise prêteuse et le salarié peuvent convenir que le prêt de main-d’œuvre sera soumis à une période probatoire au cours de laquelle il peut y être mis fin à la demande de l’une des parties.
Cette période probatoire est d’ailleurs obligatoire lorsque le prêt de main-d’œuvre entraîne la modification d’un élément essentiel du contrat de travail (C. trav. art. L. 8241-2, al. 15).
La cessation du prêt de main-d’œuvre à l’initiative de l’une des parties avant la fin de la période probatoire ne peut, sauf faute grave du salarié, constituer un motif de sanction ou de licenciement.
Dans un souci de protection des travailleurs, le législateur offre des prérogatives aux représentants du personnel en matière de prêt de main d’œuvre.
En particulier :
– Le CSE de l’entreprise prêteuse est consulté préalablement à la mise en œuvre d’un prêt de main-d’œuvre et informé des différentes conventions signées (C. trav. art. L. 8241-2, al. 12).
– Le CSE de l’entreprise utilisatrice est informé et consulté préalablement à l’accueil de salariés mis à la disposition de celle-ci dans le cadre de prêts de main-d’œuvre (C. trav. art. L. 8241-2, al. 14).
Pendant la période de prêt de main-d’œuvre, le contrat de travail qui lie le salarié à l’entreprise prêteuse n’est ni rompu ni suspendu.
Le salarié continue donc d’appartenir au personnel de l’entreprise prêteuse ; il conserve le bénéfice de l’ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s’il avait exécuté son travail dans l’entreprise prêteuse.
De même, la mise à disposition ne peut affecter la protection dont jouit le salarié en vertu d’un mandat représentatif (C. trav. art. L. 8241-2, al. 10).
Les salariés mis à disposition ont accès aux installations et moyens de transport collectif dont bénéficient les salariés de l’entreprise utilisatrice (C. trav. art. L. 8241-2, al. 8).
À l’issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail ou un poste équivalent dans l’entreprise prêteuse sans que l’évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt (C. trav. art. L. 8241-2, al. 7).
Dans le contexte de la crise sanitaire liée au Covid-19, la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 a voulu faciliter le recours au prêt main d’œuvre, en prévoyant notamment les mesures suivantes :
– Une même convention peut porter sur la mise à disposition de plusieurs salariés ;
– L’avenant au contrat de travail signé avec chaque salarié mis à disposition peut se contenter de définir un volume horaire hebdomadaire et non des horaires précis ;
– L’information / consultation des CSE de l’entreprise prêteuse et de l’entreprise utilisatrice peuvent avoir lieu a posteriori et non plus en amont.
La loi a même prévu que la condition d’un but non lucratif est réputée remplie lorsque l’intérêt de l’entreprise utilisatrice le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du Covid-19 et qu’elle relève de secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique.
La loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 a prolongé ce dispositif de souplesse jusqu’au 30 septembre 2021.
Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com
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