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Dans un avis du 29 décembre 2021 (n°45069), le Conseil d’État a considéré qu’en l’absence de dispositions conventionnelles contraires, le CSE n’a pas à être consulté sur le projet de licenciement d’un de ses membres, dans les entreprises de 11 à 49 salariés.
1/ Rappels sur la procédure de licenciement d’un membre du CSE
Le licenciement envisagé par l’employeur d’un membre élu à la délégation du personnel au CSE titulaire ou suppléant ou d’un représentant syndical au CSE ou d’un représentant de proximité est soumis au CSE, qui donne un avis sur le projet de licenciement (C. trav. art. L. 2421-3).
NB. Pour mémoire, d’autres cas de protection existent.
Afin de permettre au CSE de se prononcer, l’employeur doit nécessairement l’informer du ou des mandat(s) détenu(s) par le salarié (CE 13-11-1992, n° 103649) et des motifs du licenciement envisagé (Cass. crim. 3-12-2002, n° 02-81452).
Lorsqu’il n’existe pas de CSE dans l’entreprise ou l’établissement, l’inspecteur du travail est saisi directement.
Le salarié protégé doit être auditionné par le CSE, sous peine de nullité de l’avis du comité (CE 29-6-1990, n° 87944).
Si le salarié protégé est membre du CSE, il doit être convoqué à un double titre : en qualité de salarié devant être auditionné et en qualité de membre du CSE.
Enfin, s’il est membre du CSE, le salarié protégé doit pouvoir prendre part au vote (Cass. soc. 11-6-1981, n° 79-41592).
La procédure de consultation du CSE doit intervenir après la tenue de l’entretien préalable du salarié protégé.
Enfin, une fois émis l’avis du CSE, l’employeur dispose d’un délai de 15 jours pour présenter une demande d’autorisation de licenciement à l’inspecteur du travail (C. trav. art. R. 2421-10, al. 3).
2/ Le cas des entreprises de moins de 50 salariés
Avant l’avis du Conseil d’État, la question se posait de savoir si le CSE devait être consulté sur le projet de licenciement d’un de ses membres uniquement dans les entreprises de 50 salariés et plus ou aussi dans les entreprises dont l’effectif est inférieur.
En effet, l’obligation de consultation préalable du CSE est prévue à l’article L. 2421-3 du Code du travail qui dispose que le comité donne son avis « dans les conditions prévues à la section 3 du chapitre II du titre Ier du livre III »
Or, cette section est relative aux attributions du CSE dans les entreprises d’au moins 50 salariés.
La Direction générale du travail indiquait pour sa part que :
– « Lorsque le mandat du salarié protégé le requiert, le comité social et économique disposant des attributions consultatives dans les entreprises de 50 salariés et plus (C. trav., art. L. 2421-3 et L. 2421-4) doit être consulté pour tout licenciement quel qu’en soit le motif (…). » (guide relatif aux décisions administratives en matière de licenciement des salariés protégés du 11-10-2019).
Dans son avis du 29 décembre 2021, Le Conseil d’État adopte cette position :
– dans les entreprises comptant entre 11 et 49 salariés, le CSE n’a pas à être consulté sur le projet de licenciement d’un membre élu à la délégation du personnel au CSE titulaire ou suppléant ou d’un représentant syndical au CSE ou d’un représentant de proximité du CSE,
– sauf si une telle consultation a été prévue par un accord collectif conclu en application de l’article L. 2312-4 du Code du travail.
Rappel : L’article L. 2312-4 dispose que « les dispositions du présent chapitre ne font pas obstacle aux dispositions plus favorables relatives aux attributions du comité social et économique résultant d’accords collectifs de travail ou d’usages. »
Le Conseil d’État rappelle enfin que, dans les entreprises comptant au moins 50 salariés, la consultation du CSE est requise dans tous les cas.
Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com
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