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La loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a prévu une procédure de suspension du contrat de travail relative aux salariés devant détenir un pass sanitaire valable et dans l’incapacité de le présenter au 30 août 2021. Quelle procédure appliquer en pratique ?
1/ Rappel des dispositions légales
À compter du 30 août 2021, les salariés des entreprises de transport public de longue distance et des établissements recevant du public doivent détenir un pass sanitaire.
Pour les salariés de moins de 18 ans, cette obligation s’impose à compter du 30 septembre 2021.
De même, les salariés, bénévoles, prestataires, intérimaires, sous-traitants qui interviennent dans les établissements où le pass sanitaire est demandé aux usagers sont concernés par l’obligation de le présenter, sauf lorsque leur activité se déroule :
– dans des espaces non accessibles au public ;
– en dehors des horaires d’ouverture au public.
Le pass sanitaire consiste en la présentation numérique ou papier d’une preuve sanitaire, parmi les trois suivantes :
– Le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid‑19 ;
– Un justificatif de statut vaccinal concernant la Covid‑19 ;
– Un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la Covid‑19.
La loi prévoit aussi la possibilité de présenter un document spécifique en cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination.
Si le salarié en CDI ou en CDD n’est pas en mesure ou refuse de présenter un pass sanitaire valable, deux solutions sont envisageables :
– Soit le salarié choisit d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels (JRTT, congés familiaux,…) et / ou des jours de congés payés pour couvrir la période pendant laquelle il ne peut pas travailler ;
– Soit l’employeur lui notifie, par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail.
Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis.
Lorsque la situation se prolonge au-delà d’une durée équivalente à 3 jours travaillés, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation.
Pour davantage d’informations sur le sujet : Pass sanitaire : les conséquences pour les salariés.
2/ Formalisme à appliquer
Aucune disposition particulière n’est prévue par la loi s’agissant du formalisme que doit respecter l’employeur lorsqu’un salarié se présente sans pass sanitaire valable.
Pourtant, il est essentiel de mettre en place des procédures écrites et précises, afin d’éviter toute contestation.
a. La pose des congés payés
En premier lieu, si l’employeur l’accepte, le salarié peut poser des jours de congés payés ou d’autres jours de repos conventionnels afin de ne pas perdre de rémunération durant la période pendant laquelle il ne peut pas travailler.
En ce cas, il est nécessaire que l’employeur vérifie le solde du compteur de congés payés du salarié, sauf à lui accorder des congés par anticipation.
Sur le plan formel, il est conseillé de conclure avec le salarié une convention prévoyant les dispositions suivantes :
– Rappel que le salarié a l’obligation de détenir un pass sanitaire afin d’accéder à aux locaux de l’entreprise ;
– Indication selon laquelle le salarié a refusé ou a été dans l’incapacité de présenter un pass sanitaire valable ;
– Précisions sur les dates de congés et la nature des congés posés par le salarié ;
– Rappel que son compteur de congés payés sera déduit du nombre de jours correspondant ;
– Rappel qu’à l’issue de ses congés, le salarié retrouvera son poste de travail à condition de présenter un pass sanitaire valable et qu’à défaut, il se verra notifier, le jour même, la suspension de son contrat de travail.
La convention doit évidemment être signée par les deux parties.
b. La notification de la suspension du contrat de travail
Cette formalité intervient lorsque le salarié se présente à son poste sans pass sanitaire valable, qu’il ait utilisé ou non, précédemment, des jours de congés (cf. § a. ci-dessus).
Il est rappelé que l’employeur à l’obligation légale de suspendre le contrat de travail jusqu’à ce que le salarié régularise sa situation.
Afin d’éviter toute contestation, il est vivement conseillé de notifier la suspension du contrat de travail par lettre remise en mains propres contre décharge ou par lettre recommandée avec AR, si le salarié refuse la remise de la lettre.
Dans ce dernier cas, l’employeur a intérêt à notifier la suspension du contrat de travail verbalement, devant un témoin, et de rappeler dans sa lettre recommandée que le salarié a refusé la remise de la lettre en mains propres.
Bien entendu, la lettre doit rappeler la date à laquelle le contrat de travail est suspendu.
Il est également conseillé de prévoir :
– Que la suspension du contrat de travail s’accompagne de l’interruption du versement du salaire et prendra fin dès que le salarié produira les justificatifs requis ;
– Qu’aucun congé payé ni droit légal ou conventionnel lié à la notion de travail effectif ne pourra être généré durant cette période ;
– Que, si la situation se prolonge au-delà de 3 jours travaillés, l’employeur devra convoquer le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation.
c. La convocation à l’entretien destiné à examiner les moyens de régulariser la situation du salarié
Comme le ministère du Travail l’a précisé :
– « Aucune disposition particulière n’est prévue s’agissant des modalités de convocation du salarié à l’entretien ayant pour objet d’examiner les moyens de régulariser sa situation. Pour autant, un certain formalisme pourra utilement être respecté afin de limiter toute contestation de forme en convoquant le salarié suspendu par tout moyen conférant date certaine à cette convocation. »
Par ailleurs, le ministère recommande de réaliser l’entretien en présentiel, dans un lieu non soumis à l’obligation de présentation du pass sanitaire ou, à défaut, à distance en visio-conférence.
Formellement, la convocation peut être envoyée par lettre recommandée avec AR et contenir les mentions suivantes :
– Rappel que le salarié a l’obligation de présenter un pass sanitaire valable afin d’accéder à aux locaux de l’entreprise ;
– Rappel que, depuis une période correspondant à 3 jours normalement travaillés, il est dans l’incapacité de présenter un pass sanitaire valable ;
– Objet de l’entretien : examen des moyens de régulariser la situation du salarié ;
– Date, heure et lieu de l’entretien. En cas d’entretien en visio-conférence, prévoir d’envoyer au salarié les informations de connexion.
– Rappel que la loi ne permet pas au salarié d’être assisté lors de l’entretien (l’employeur peut cependant en décider autrement).
Il n’existe pas de délai légal entre la présentation de la convocation par La Poste et la tenue de l’entretien. Il est recommandé de laisser s’écouler un délai de 5 jours ouvrables.
d. Le compte-rendu de l’entretien
Comme le ministère du Travail l’a justement indiqué : « il est recommandé de retracer par écrit le déroulé de l’entretien et les éventuelles décisions qui seraient arrêtées à son issue. »
Le compte-rendu de l’entretien peut être envoyé au salarié par lettre recommandée avec AR, étant précisé que l’employeur ne doit respecter aucun délai particulier entre la tenue de l’entretien et l’envoi du compte-rendu.
Bien entendu, les termes du compte-rendu dépendent de la teneur de la réunion et des échanges entre les parties.
A titre d’exemple, les points suivants peuvent être utilement abordés ou récapitulés :
– Rappel de l’objet de l’entretien ;
– Rappel que la suspension du contrat de travail s’accompagne de l’interruption du versement du salaire et ne permet pas d’acquérir des congés payés ou tout autre droit légal ou conventionnel lié à la notion de travail effectif ;
– Invitation du salarié à détenir un pass sanitaire valable afin de régulariser sa situation (cf. § 1. ci-dessus) ;
– Invitation du salarié à s’informer sur la Covid-19 et l’importance du pass sanitaire (ex. https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus) ;
– Constat selon lequel il est impossible de repositionner le salarié sur un autre poste non soumis à l’obligation du pass sanitaire ;
– A l’inverse, affectation temporaire du salarié à un poste non soumis à cette obligation (un avenant devant alors être conclu) ;
– Instauration du télétravail jusqu’à la régularisation de la situation du salarié ;
– Etc.
3/ Cas particuliers
Les exemples proposés ci-dessus ne sont listés qu’à titre indicatif et l’employeur doit toujours être vigilant, notamment en présence de cas particuliers.
A titre d’illustration, pour les représentants du personnel, le ministère du Travail a précisé :
– « La suspension du contrat de travail d’un représentant du personnel est sans effet sur ses mandats. Il peut continuer à les exercer. Pour concilier la liberté syndicale et le respect des obligations prévues par la loi, l’employeur peut aménager les modalités d’exercice du dialogue social, notamment en facilitant les échanges à distance. »
Par ailleurs, le contrat de travail du salarié (protégé ou non) ne peut être suspendu que si l’exercice de son activité professionnelle est rendu impossible.
Comme le ministère du Travail l’a indiqué :
– « le salarié est soumis à l’obligation vaccinale ou la production du pass sanitaire uniquement pour des lieux ou activités relevant du champ défini par la loi. La suspension du contrat de travail du salarié refusant de produire ses justificatifs ne vaut que pour les lieux pour lesquels ses justificatifs sont exigés, au prorata du temps de travail que le salarié aurait dû effectuer dans ces lieux. »
Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com
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