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Le régime social et fiscal des indemnités de rupture est clairement défini par le Code de la sécurité sociale et le Code général des impôts. En revanche, le traitement de l’indemnité transactionnelle réparant un préjudice lié à l’exécution du contrat de travail est plus complexe à cerner.

1. Observations liminaires : les enjeux 

Les litiges entre l’employeur et le salarié surviennent souvent à l’occasion de la rupture du contrat. Toutefois, des différends peuvent s’élever au sujet de l’exécution de la relation professionnelle : souffrance au travail, harcèlement moral, repos compensateur, heures supplémentaires, indemnité de non-concurrence,… 

Déterminer précisément le régime de l’indemnité transactionnelle portant sur l’exécution du contrat de travail présente une importance considérable.

En premier lieu, si l’employeur accepte de verser une indemnité au salarié, il entend naturellement, en contrepartie, régler le différend ou le litige préexistant entre eux.

Or, la remise en cause du régime de l’indemnité est susceptible de fragiliser la transaction, puisque les concessions de l’employeur et du salarié se trouvent alors modifiées, voire bouleversées.

Par ailleurs, un redressement Urssaf affectant l’indemnité engendre un coût supplémentaire pour l’employeur contraint d’acquitter les cotisations patronales et de précompter les cotisations salariales (sans garantie de récupérer le montant correspondant à ces dernières auprès du salarié).

En second lieu, le salarié subit un important préjudice si l’Urssaf considère l’indemnité transactionnelle comme un élément de salaire.

En effet, en ce cas, il est redevable des cotisations salariales (environ 23 à 25 %) et de l’impôt sur le revenu selon son taux moyen d’imposition.

La perception d’une indemnité transactionnelle pouvant représenter un montant important en proportion du salaire moyen, le salarié fait alors face à une surimposition particulièrement préjudiciable.

2. Principe : le régime de l’indemnité dépend de la nature de l’élément réparé 

Comme évoqué ci-dessus, la transaction conclue au cours de l’exécution du contrat de travail peut avoir pour objet de régler un litige relatif :

– à des éléments de salaire : heures supplémentaires, primes diverses, repos compensateurs,…

– à une souffrance physique ou psychique (au sens du « pretium doloris ») : harcèlement moral ou sexuel, préjudice moral lié à une situation de souffrance au travail,…

Or, c’est la nature de l’élément réparé par l’indemnité transactionnelle qui détermine son régime social et fiscal.

2.1 Régime social

Comme l’indique la Cour de cassation (Cass. 2e civ. 28-11-2019 n° 18-22.807), les sommes versées en exécution des transactions conclues avec les salariés constituant un élément de rémunération versé en contrepartie ou à l’occasion du travail entrent dans l’assiette des cotisations et contributions.

En l’espèce, l’indemnité transactionnelle avait été versée en réparation du préjudice subi du fait du refus de la société d’accorder des jours de repos complémentaires ou de compenser des heures de dotation vestimentaire.

Cette solution avait déjà été retenue au sujet d’une indemnité transactionnelle tendant à indemniser le préjudice né de l’impossibilité, pour des salariés, de prendre leur pause accordée en compensation du temps d’habillage et de déshabillage (Cass. 2e civ. 19-1-2017 n° 16-11.472).

A l’inverse, si l’indemnité transactionnelle a pour objet de réparer un préjudice dénué de tout caractère salarial, elle n’a pas à être assujettie aux cotisations et contributions sociales, à la CSG, à la CRDS et aux taxes et participations assises sur les salaires dont l’assiette est harmonisée avec celle des cotisations de sécurité sociale.

L’Urssaf adopte la même solution, dans les termes suivants (source : urssaf.fr) :

– « Pour distinguer les sommes qui ont un caractère indemnitaire de celles qui ont le caractère de rémunération, le sens et la portée de la transaction peuvent être recherchés : 

– à partir des termes mêmes du document transactionnel,

– mais aussi à partir des éléments extérieurs à cette transaction (circonstances de fait, relations entre les parties…). 

L’Urssaf est ainsi compétente pour rechercher si l’indemnité transactionnelle versée correspond à une ou plusieurs indemnités susceptibles d’être exonérées, ou bien s’il s’agit d’éléments de salaire soumis à cotisations. »

Il en résulte que les sommes versées par l’employeur pour indemniser le salarié victime d’un préjudice physique, psychique, psychologique, moral, d’image, etc., ne doivent pas se voir appliquer de cotisations, contributions, de CSG et de CRDS,…

2.2. Régime fiscal 

Les dommages-intérêts versés au salarié en réparation d’un préjudice lié à l’exécution du contrat et n’ayant aucun lien avec un élément de salaire ne sont pas visés par les articles 79 à 81 quater du Code général des impôts (CGI).

Pour rappel, ces articles définissent le revenu imposable et sont compris dans un § V du CGI intitulé « V : Traitements, salaires, pensions et rentes viagères (Articles 79 à 90) ».

Par exception, il résulte de l’article 80 du CGI que sont imposées comme des traitements et salaires les indemnités, au-delà d’un million d’euros, « perçues au titre du préjudice moral fixées par décision de justice. »

En conclusion, l’indemnité allouée au salarié en raison d’un préjudice subi lors de l’exécution du contrat de travail n’est pas imposable, sauf si elle a la nature d’un élément de salaire.

3. Date de versement de l’indemnité transactionnelle 

La question se pose de savoir si la date de versement de l’indemnité transactionnelle portant sur l’exécution du contrat a une incidence sur son régime social et fiscal tel qu’exposé ci-dessus (§2).

Plus précisément, le traitement de cette indemnité est-il identique si l’indemnité est versée au cours de l’exécution du contrat ou après sa rupture ?

L’interrogation est légitime puisque les indemnités de rupture font l’objet d’un traitement spécifique.

En effet, les articles L. 242-1 du Code de la sécurité sociale et 80 duodecies du CGI règlent le régime social et fiscal de l’indemnité transactionnelle versée « à l’occasion de la rupture du contrat de travail. »

Toutefois, les sommes perçues « à l’occasion de » la rupture du contrat de travail correspondent à celles qui sont versées « en lien avec » la rupture du contrat de travail.

En effet, les textes visent notamment les indemnités de licenciement, de mise à la retraite, les indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,…

En d’autres termes, le fait que l’indemnité transactionnelle relative à l’exécution du contrat soit versée avant ou après la rupture de la relation de travail est indifférent au regard du régime social et fiscal de l’indemnité. 

4. Conséquences au regard du différé spécifique d’indemnisation Pôle Emploi 

Pôle Emploi applique un différé spécifique au salarié qui a touché des indemnités liées à la rupture du contrat de travail, quelle que soit leur nature, « dès lors que leur montant ou leurs modalités de calcul ne résultent pas directement de l’application d’une disposition législative. »

Ce différé concerne donc les salariés qui ont perçu de leur employeur, lors de la rupture du contrat de travail, des indemnités supérieures à celles strictement prévues par la loi (indemnités dites « supra-légales »).

À titre d’exemples, peuvent déclencher ce différé l’indemnité de rupture conventionnelle ou l’indemnité conventionnelle, si elles dépassent le montant de l’indemnité légale.

La durée maximale du différé spécifique d’indemnisation est de 150 jours calendaires, ou de 75 jours calendaires en cas de rupture du contrat pour motif économique.

Ce différé est calculé comme suit : Indemnités supra légales ÷ 95,8.

Or, en cas de perception d’une indemnité transactionnelle liée à l’exécution du contrat de travail, ce différé n’a pas vocation à jouer.

En effet, selon le règlement général d’assurance-chômage :

– « Le différé visé au § 1er est augmenté d’un différé spécifique en cas de prise en charge consécutive à une cessation de contrat de travail ayant donné lieu au versement d’indemnités ou de toute autre somme inhérente à cette rupture, quelle que soit leur nature. 

Il est tenu compte pour le calcul de ce différé, des indemnités ou de toute autre somme inhérente à cette rupture, quelle que soit leur nature, dès lors que leur montant ou leurs modalités de calcul ne résultent pas directement de l’application d’une disposition législative. »

D’ailleurs, l’indemnité ne doit pas être mentionnée dans le cadre 6.3 de l’attestation Pôle Emploi intitulé « sommes versées l’occasion de la rupture (solde de tout compte). »

En effet, comme le précise la notice de l’attestation Pôle emploi, ce cadre contient les « indemnités de fin de contrat. »

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Dans un arrêt du 13 janvier 2021 (n°19-23.533), la chambre sociale de la Cour de cassation répond clairement à trois questions relatives à la contestation du recours, par l’employeur, au vote électronique à l’occasion de l’élection du CSE.

Préambule : rappel des règles applicables 

Le Code du travail prévoit la possibilité de recourir au vote électronique pour l’élection des membres de la délégation du personnel du comité social et économique (CSE), « si un accord collectif d’entreprise ou de groupe, ou, à défaut, l’employeur le décide » (C. trav. art. L. 2314-26 et R. 2314-5).

En particulier, comme le dispose l’article R. 2314-5, al. 2 :

– « sans préjudice des dispositions relatives au protocole d’accord préélectoral prévues aux articles L. 2314-5 et suivants, la possibilité de recourir à un vote électronique est ouverte par un accord d’entreprise ou par un accord de groupe. A défaut d’accord, l’employeur peut décider de ce recours qui vaut aussi, le cas échéant, pour les élections partielles se déroulant en cours de mandat. »

Cette disposition soulève plusieurs questions distinctes :

– Comment interpréter la formule « à défaut d’accord » permettant à l’employeur de décider du recours au vote électronique ?

– En l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise, l’employeur doit-il engager une négociation dérogatoire ?

– La contestation de la décision de recourir au vote électronique relève-t-elle du contentieux des accords collectifs ou du contentieux du processus électoral ?

L’arrêt du 13 janvier 2021, largement publié (FS-P+R+I) répond clairement à ces questions.

1/ Comment interpréter la formule « à défaut d’accord » permettant à l’employeur de décider du recours au vote électronique ?  

Plusieurs dispositions du Code du travail prévoient la mise en place de dispositifs collectifs au sein de l’entreprise au moyen d’un accord d’entreprise, « ou, à défaut d’accord », par l’employeur, c’est-à-dire unilatéralement.

En l’occurrence se posait la question de savoir si l’employeur devait obligatoirement avoir tenté de négocier un accord d’entreprise avant de recourir au vote électronique.

Pour la Cour de cassation :

– « Il ressort de ces dispositions que ce n’est que lorsque, à l’issue d’une tentative loyale de négociation, un accord collectif n’a pu être conclu que l’employeur peut prévoir par décision unilatérale la possibilité et les modalités d’un vote électronique. »

Ainsi, la Cour de cassation se prononce en faveur du caractère subsidiaire, et non simplement alternatif, de la décision de l’employeur de recourir au vote électronique pour l’élection du CSE.

L’employeur doit donc pouvoir justifier de l’échec des négociations avant de décider, seul, de mettre en place le vote électronique.

La Cour de cassation (Cass. Soc. 17-04-2019, n°18-22.948) avait statué dans des termes similaires, en particulier au sujet de la détermination du périmètre des établissements distincts, autorisant l’employeur à déterminer ce périmètre en l’absence d’accord (C. trav. art. L. 2313-4) :

– « Ce n’est que lorsque, à l’issue d’une tentative loyale de négociation, un accord collectif n’a pu être conclu que l’employeur peut fixer par décision unilatérale le nombre et le périmètre des établissements distincts. »

2/ En l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise, l’employeur doit-il engager une négociation dérogatoire ?

En l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise, les membres titulaires du CSE peuvent conclure des accords collectifs s’ils sont expressément mandatés à cet effet par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche dont relève l’entreprise ou, à défaut, par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives (C. trav. art. L. 2232-24).

La validité des accords conclus en application de cet article est subordonnée à leur approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

Par ailleurs, les représentants du personnel qui n’ont pas été expressément mandatés peuvent conclure des accords collectifs, à condition que ceux-ci soient signés par des membres du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés des dernières élections professionnelles (C. trav. art. L. 2232-25).

Il importe donc de savoir si l’employeur a l’obligation « d’épuiser » ces possibilités de négociation avant d’envisager le recours unilatéral au vote électronique.

La Cour de cassation y apporte une réponse négative, formulée dans ces termes :

– « Dès lors que le législateur a expressément prévu qu’à défaut d’accord collectif, le recours au vote électronique pouvait résulter d’une décision unilatérale de l’employeur, cette décision unilatérale peut, en l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise ou dans le groupe, être prise par l’employeur sans qu’il soit tenu de tenter préalablement une négociation selon les modalités dérogatoires prévues aux articles L. 2232-23 à L. 2232-26 du code du travail. »

La réponse de la Cour de cassation est très claire : les dispositions sur la négociation dérogatoire sont des dispositions subsidiaires.

3/ La contestation de la décision de recourir au vote électronique relève-t-elle du contentieux des accords collectifs ou du contentieux du processus électoral ?

Il résulte de l’article L. 2314-32 du Code du travail que les contestations relatives à l’électorat, à la composition des listes de candidats, à la régularité des opérations électorales et à la désignation des représentants syndicaux sont de la compétence du juge judiciaire.

L’article R. 2314-23 prévoit que le tribunal judiciaire (anciennement : le tribunal d’instance) statue en dernier ressort sur ces contestations. Seul un pourvoi en cassation est donc ouvert aux parties.

A l’inverse, le contentieux des accords collectifs relève du droit commun, c’est-à-dire du tribunal judiciaire statuant en premier ressort (anciennement : tribunal de grande instance). Un appel doit donc être formé à l’encontre du jugement contesté.

Dans l’arrêt du 13 janvier 2021, la Cour de cassation décide que le contentieux portant sur l’accord collectif ou la décision unilatérale de l’employeur décidant du recours au vote électronique, relève du tribunal judiciaire statuant en dernier ressort.

La solution était loin d’être évidente car la Cour de cassation avait jugé que l’accord collectif décidant du principe du recours au vote électronique était un accord de droit commun, distinct du protocole préélectoral, et soumis aux conditions de validité de droit commun (Cass. soc. 28-09-2011, n°10-27.370).

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Un arrêt récent de la Cour de cassation (Cass. soc. 6-1-2021, n° 19-18.549) rappelle que la rupture conventionnelle est nulle en cas de manœuvres dolosive. En l’espèce, l’employeur avait conclu la rupture conventionnelle en cachant au salarié l’existence d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE).

1/ L’arrêt

Un salarié avait été engagé par la société Lotoise d’Evaporation le 13 mars 2000, exerçant en dernier lieu les fonctions de responsable de production.

Le 18 décembre 2015, le salarié et l’employeur avait signé une convention de rupture.

Soutenant que la Société avait obtenu sa signature en fraude de ses droits, le salarié avait saisi le Conseil de prud’hommes, sollicitant la nullité de la rupture conventionnelle et la condamnation de son ancien employeur à lui verser diverses indemnités de rupture et des dommages et intérêts pour rupture de l’égalité de traitement.

Le salarié soutenait notamment :

– que l’employeur qui souhaite conclure une rupture conventionnelle dans un contexte difficile doit préalablement informer le salarié de ses droits afin que celui-ci puisse en toute connaissance de cause opter pour ce mode de rupture si les garanties attachées au licenciement économique ne s’avèrent pas plus avantageuses pour lui.

- qu’en lui dissimulant volontairement l’établissement d’un PSE dont il aurait dû bénéficier du fait de la suppression de son poste, l’employeur s’était rendu coupable d’une fraude à la loi devant entraîner l’annulation de la rupture conventionnelle ;

- que cette fraude n’avait pas consisté à éviter la mise en place d’un PSE, mais à l’évincer des règles protectrices du PSE dont l’établissement est d’ordre public ;

- que son consentement avait été vicié par le mensonge et la dissimulation volontaire des discussions qui étaient en cours sur le projet de réorganisation structurelle devant aboutir au PSE, dont il n’avait connu le contenu que plusieurs semaines après son départ effectif de l’entreprise.

Saisie du dossier, la Cour d’appel d’Agen (CA Agen, ch. soc., 16 avr. 2019, n° 17/01238) avait annulé la rupture conventionnelle, en se fondant sur le dol de l’employeur tel que défini par l’article 1137 du Code civil :

– « Le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. 

Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. 

Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation. »

En l’occurrence, la Cour relève qu’un document d’information et de consultation présenté au comité d’entreprise le 16 février 2016 prévoyait des licenciements collectifs et des mesures d’accompagnement.

Le projet ouvrait non seulement droit à un congé de reclassement de 12 mois, avec maintien intégral du salaire pendant la durée du préavis et rémunération à hauteur de 80 % du salaire ensuite, mais comportait également des mesures d’accompagnement et des aides pour financer la formation à la création d’entreprise (4 000 euros) et la reprise d’entreprise (7 500 euros).

Or, les faits mettaient en lumière que, si le salarié avait été informé de la suppression de son poste, prévue dans le plan, et par voie de conséquence de son droit à bénéficier du PSE et des mesures d’accompagnement, il n’aurait pas accepté de signer la rupture conventionnelle.

La Cour de cassation rejette le pourvoi de l’employeur à l’encontre de l’arrêt de la Cour d’appel d’Agen, au motif suivant :

– « La cour d’appel, qui a constaté, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que l’employeur avait dissimulé au salarié l’existence, à la date de conclusion de la convention de rupture, d’un plan de sauvegarde de l’emploi en cours de préparation, prévoyant la suppression de son poste, et que cette dissimulation avait été déterminante du consentement de celui-ci, a légalement justifié sa décision. »

2/ Les précédents jurisprudentiels

L’analyse de la jurisprudence montre que la rupture conventionnelle peut être annulée lorsque le consentement du salarié a été vicié, même en l’absence de manœuvres dolosive de la part de l’employeur.

A titre d’illustrations, sont nulles les ruptures conventionnelles conclues dans les contextes suivants :

– Rupture conventionnelle signée alors que le salarié se trouve dans une situation de violence morale en raison d’un harcèlement et des troubles psychologiques qui en découlent, cette situation caractérisant un vice du consentement (Cass. soc. 29-1-2020 n° 18-24.296).

– Situation dans laquelle l’employeur avait menacé la salariée de voir ternir la poursuite de son parcours professionnel en raison des erreurs et manquements de sa part « justifiant un licenciement » et l’avait incitée, par une pression, à choisir la voie de la rupture conventionnelle (Cass. soc. 23-5-2013 n° 12-13.865).

– Convention de rupture intervenue en période de suspension de contrat de travail pour maladie, sans que le salarié soit mis en mesure de se faire assister, ce qui caractérise la précipitation qui pèse sur la liberté de consentir (CA Amiens 11-1-2012 n° 11-00555).

– Convention de rupture signée par un salarié le jour même de l’entretien sans avoir pu disposer d’un temps de réflexion, alors qu’il avait un état de santé fragile et revenait seulement d’un arrêt de travail de 3 mois et demi sans avoir passé de visite de reprise et qu’il existait des tensions importantes entre les parties (CA Lyon 7-11-2013 n° 12-04126).

Dans ces exemples, le vice du consentement résulte de manquements de l’employeur mais qui ne caractérisent pas un dol, d’un point de vue juridique.

En effet, le dol suppose des manœuvres des mensonges ou une dissimulation volontaire, conformément à l’article 1137 du Code civil.

Un dol a pu être relevé dans les affaires suivantes, l’employeur ayant trompé le salarié sur ses droits, soit en lui mentant (1^ère affaire), soit en dissimulant une information essentielle (2^nde affaire) :

– Convention de rupture signée par un salarié âgé, ayant un enfant à charge et des problèmes de santé, après un courrier l’informant d’une nouvelle affectation dans un département éloigné et lui précisant qu’il s’agissait d’un simple changement de ses conditions de travail alors que l’employeur savait manifestement que la nouvelle affectation constituait une modification du contrat de travail que le salarié était en droit de refuser (CA Toulouse 24-10-2013, n° 12-01904).

– Rupture conventionnelle signée en fin d’année par un salarié, sans que son employeur ne l’ait informé de ce qu’un PSE allait être mis en œuvre dès le début de l’année suivante pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, le salarié établissant qu’il n’aurait jamais signé de rupture négociée s’il avait eu cette information (CA Bourges 9-11-2012, n° 11-1667).

Ainsi, que le vice du consentement résulte ou non de manœuvres dolosives, la rupture conventionnelle est nulle.

En revanche, en l’absence de vice du consentement, l’existence de faits de harcèlement moral n’affecte pas, en elle-même, la validité d’une rupture conventionnelle (Cass. soc. 23-1-2019 n° 17-21.550).

De même, la rupture conventionnelle peut intervenir dans un contexte de difficultés économiques si elle n’a pas pour but d’éluder les règles impératives en matière de PSE en s’inscrivant dans un processus de réduction des effectifs (CA Lyon 4-12-2012 n° 12-01592).

L’Administration retient la même analyse, considérant qu’un contexte économique difficile pour l’entreprise, voire un PSE circonscrit à d’autres emplois ne sont pas à eux seuls suffisants pour exclure l’application de la rupture conventionnelle (Circ. DGT 2009-5 du 17-3-2009 n° 1.4).

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Un arrêt de la Cour de cassation du 18 novembre 2020 (n° 19-81790) apporte des précisions sur les contours de la notion de harcèlement sexuel. Cette décision offre l’occasion de rappeler comment se caractérise ce délit.

1. La définition légale du harcèlement sexuel 

Le harcèlement sexuel est interdit par le Code du travail mais également réprimé par le Code pénal. 

1.1. Le Code du travail 

Selon l’article L. 1153-1 du Code du travail :

– « Aucun salarié ne doit subir des faits : 

1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ; 

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers. » 

La loi vise tous les actes ou propos à connotation sexuelle, de sorte que le harcèlement sexuel  n’est pas limité aux agissements physiques, tels que des attouchements.

Ainsi, tout propos, exprimé de vive voix ou par écrit, ou tout autre acte tel que placer en évidence sur le bureau d’une personne ou dans sa voiture des revues pornographiques, lui tenir des propos grivois sur son comportement sexuel présumé ou avoir devant elle des gestes obscènes, par exemple, entre dans le champ de la définition (Rapport Sénat n° 619).

La condition de répétition des actes, inhérente à la notion même de harcèlement, exige simplement que les faits aient été commis à au moins deux reprises.

A l’inverse, un agissement à connotation sexuelle visé à l’article L. 1153-1, 1° du Code du travail, commis isolément, n’est pas constitutif de harcèlement sexuel au sens de ce texte.

Ce fait peut cependant être sanctionné sur le fondement du § 2 du texte (le harcèlement par assimilation), qui exclut explicitement la notion de « répétition. »

Sont visés ici les faits de chantage sexuel, qui peuvent être commis en des occasions uniques, telles qu’un entretien d’embauche ou l’attribution d’une promotion professionnelle (Rapport Sénat n° 619).

Comme l’a précisé la circulaire CRIM n° 2012-15 du 7 août 2012 relative à la présentation des dispositions de droit pénal et de procédure pénale de la loi n° 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel, « un acte unique suffit à caractériser l’infraction assimilée à un harcèlement sexuel. »

1.2. Le Code pénal

Le harcèlement sexuel ne se rencontre pas uniquement dans un contexte professionnel et l’article 222-33 du Code pénal le sanctionne de manière plus générale :

– « I. – Le harcèlement sexuel est le fait d’imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle ou sexiste qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.

L’infraction est également constituée : 

1° Lorsque ces propos ou comportements sont imposés à une même victime par plusieurs personnes, de manière concertée ou à l’instigation de l’une d’elles, alors même que chacune de ces personnes n’a pas agi de façon répétée ; 

2° Lorsque ces propos ou comportements sont imposés à une même victime, successivement, par plusieurs personnes qui, même en l’absence de concertation, savent que ces propos ou comportements caractérisent une répétition. 

– Est assimilé au harcèlement sexuel le fait, même non répété, d’user de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers. »

Le Code pénal insiste sur « le fait d’imposer » des agissements physiques ou verbaux, ce qui implique l’absence de consentement de la victime des faits.

2. Les illustrations jurisprudentielles du harcèlement sexuel

Face à certaines situations ambiguës, la jurisprudence a été conduite à préciser les contours de la notion de harcèlement sexuel.

2.1. L’intention de l’auteur des faits 

Dans un arrêt du 18 novembre 2015 (Cass. crim. 18-11-2015 n° 14-85.591), la Cour de cassation a jugé que se rend coupable de harcèlement sexuel le responsable hiérarchique qui, même s’il a mésestimé la portée de ses agissements, a imposé aux victimes, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle les ayant placées dans une situation intimidante, hostile ou offensante objectivement constatée.

En l’espèce, ce responsable faisait valoir, pour sa défense, qu’il n’avait pas eu conscience d’avoir imposé les actes litigieux aux victimes.

Il invoquait l’article 121-3, al. 1^er du Code pénal selon lequel « il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre. »

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi du prévenu, dans la mesure où la Cour d’appel avait relevé que c’est en connaissance de cause qu’il avait imposé, de façon répétée, des propos et comportements à connotation sexuelle.

La Cour de cassation avait précédemment considéré que caractérise un harcèlement sexuel le fait, pour l’employeur, de multiplier les cadeaux, les appels et messages téléphoniques, de se rendre au domicile de la salariée et de s’introduire dans sa vie privée dans le but de la convaincre à céder à ses avances (Cass. soc. 3-3-2009 n° 07-44.082).

Dans l’arrêt du 18 novembre 2019 (n° 19-81790), la Cour de cassation juge, de manière similaire, que le harcèlement sexuel est caractérisé en présence d’emails d’un salarié, exprimant de façon répétée son désir explicite d’avoir une relation d’ordre sexuel avec sa collègue, en dépit des refus réitérés de cette dernière.

Dans cette affaire, la Cour d’appel avait relevé que le prévenu avait imposé à sa collègue, d’une façon réitérée, des propos à connotation sexuelle, en dehors de tout contexte de plaisanterie ou de familiarité, créant à son encontre une situation offensante, génératrice d’une incapacité de travail.

En conclusion, les avances peuvent être assimilées à un harcèlement sexuel, dès lors que la victime exprime clairement son refus à l’auteur des agissements.

Les juges du fond retiennent la même interprétation, comme l’illustrent les arrêts suivants :

– Constitue un harcèlement sexuel le fait, pour un éducateur, d’émettre des réflexions sur le physique de collègues et de proposer à certaines d’entre elles, à plusieurs reprises et de manière insistante, d’avoir des relations sexuelles avec lui (CA Pau 15-1-2009 n° 07-1694).

– Est assimilé à un harcèlement sexuel l’envoi de plusieurs SMS par un supérieur hiérarchique, contenant des propos tels que « je te souhaite une douce journée avec plein de baisers sur tes lèvres de velours » (Cass. soc. 12-2-2014 n° 12-26.652).

A l’inverse, l’envoi de SMS sentimentaux par un salarié à une collègue, révélant une tentative de séduction, ne s’analyse pas comme un harcèlement sexuel (CA Dijon 4-4-2013 n° 12-00737).

De même, inviter une collègue à déjeuner ne suffit pas à conclure à l’existence d’un harcèlement sexuel (Cass. soc. 8-07-2020 n° 18-24320). 

2.2. Le consentement de la victime 

Comme évoqué ci-dessus, le Code pénal insiste sur l’absence de consentement de la victime des faits, ce qui n’est pas le cas du Code du travail.

Pour la Cour de cassation, ne commet pas une faute grave le responsable d’exploitation ayant envoyé, depuis son téléphone professionnel, de manière répétée et durable entre 2011 et 2013, des SMS au contenu déplacé et pornographique à une salariée avec laquelle il était entré dans un jeu de séduction réciproque (Cass. soc. 25-9-2019 n° 17-31.171).

En l’espèce, la Cour d’appel avait noté que la salariée avait reconnu s’être amusée à répondre aux messages écrits de son collègue et avait adopté un comportement ambigu à son égard.

Ainsi, en l’absence de toute pression grave ou de toute situation intimidante, hostile ou offensante à l’encontre de la salariée, l’attitude ambiguë de cette dernière, qui avait ainsi volontairement participé à un jeu de séduction réciproque, excluait la qualification de harcèlement sexuel.

La Cour de cassation avait déjà écarté le harcèlement sexuel en présence de faits s’inscrivant dans un contexte de familiarité réciproque (Cass. soc. 10-7-2013 n° 12.11.787).

Cette solution jurisprudence rejoint la position de l’administration (circ. CRIM n° 2012-15 du 7 août 2012) :

– Le non consentement de la victime est un des éléments constitutifs du délit, qui suppose des actes imposés par leur auteur, et donc subis et non désirés par la victime.

– La loi n’exige toutefois nullement que la victime ait fait connaître de façon expresse et explicite à l’auteur des faits qu’elle n’était pas consentante (ce qui pourrait par exemple résulter d’une demande formulée par écrit ou devant témoins de mettre un terme aux agissements).

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Le test antigénique permet de détecter les antigènes que produit le virus SARS-CoV-2 (le test RT-PCR permettant, lui, de déterminer la présence du génome du SARS-CoV-2). Une circulaire interministérielle du 18 décembre 2020 vise à faciliter son recours au sein de l’entreprise.

1/ Une possibilité envisagée par le protocole national de santé et de sécurité

Le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de covid-19 (dont la dernière version est en date du 13 novembre 2020) entendait faire jouer un rôle aux entreprises dans la stratégie nationale de dépistage.

Le ministère du Travail indiquait en effet qu’au-delà des  campagnes de dépistage organisées par les autorités  sanitaires et auxquelles pouvaient être parties les entreprises, les employeurs avaient la faculté de proposer, sur la base du volontariat, des actions de dépistage.

A cette fin, la liste des tests rapides autorisés et leurs conditions d’utilisation étaient disponibles via les autorités de santé.

Le protocole précisait que les actions de dépistage devaient être intégralement financées par l’employeur et réalisées dans des conditions garantissant la bonne exécution de ces tests et la stricte préservation du secret médical.

En particulier, il était rappelé qu’aucun résultat ne pouvait être communiqué à l’employeur ou à ses préposés.

S’agissant des tests sérologiques, le Ministère estimait que les indications définies alors par les  autorités sanitaires ne permettaient pas d’envisager des campagnes de tests sérologiques par les entreprises.

2/ Un déploiement prévu par une circulaire interministérielle du 14 décembre 2020 

Une circulaire interministérielle n°2020/229 du 14 décembre 2020 relative au déploiement des tests antigéniques au sein des entreprises publiques et privées vient de déterminer les conditions de mise en œuvre des campagnes de test antigénique en entreprise.

L’objectif est double :

– permettre aux salariés (prioritairement symptomatiques dont les symptômes sont apparus pendant leur présence en entreprise, et asymptomatiques lorsqu’ils sont personnes contacts) « d’accéder aisément et rapidement à un test proposé dans leur environnement professionnel afin de lever le doute. »

– transmettre à ces salariés les informations médicales pertinentes concernant les gestes à adopter, au sein du collectif de travail comme en dehors, et aider les employeurs à tirer toutes les conséquences des résultats des tests antigéniques.

La réalisation du test sur le lieu de travail est présentée comme un gage de mise en œuvre  rapide  et efficace des mesures de prévention adéquates (notamment l’isolement des personnes testées positives), afin de protéger les salariés et, au-delà, la communauté nationale.

La circulaire précise que la démarche de l’employeur ne se substitue pas à l’impératif de  respect des gestes barrière à laquelle il doit veiller et les salariés, se conformer.

3/ Les salariés éligibles au test antigénique

La circulaire prévoit 3 types de personnes éligibles au test :

– Les personnes symptomatiques, à condition que le test soit réalisé dans un délai inférieur ou égal à 4 jours après le début des symptômes. Il n’est pas nécessaire de confirmer par test RT-PCR le résultat du test antigénique des personnes symptomatiques de moins de 65 ans (ainsi que des symptomatiques ne présentant pas de facteur de risque particulier). En revanche, pour les personnes symptomatiques âgées de 65 ans ou plus ou celles qui présentent un risque de développer une forme grave du covid-19, et dont le résultat est négatif, une telle confirmation est requise.

– Les personnes asymptomatiques qui sont « cas contacts », identifiées isolément ou au sein d’un cluster. Sont également éligibles au test antigénique les personnes asymptomatiques, dans le cadre d’un diagnostic, lorsque les professionnels de santé l’estiment nécessaire.

– Le dépistage collectif en entreprise. L’employeur peut organiser des dépistages collectifs par des tests antigéniques en cas de cluster (suspect ou avéré) ou de circulation particulièrement active du virus dans le département où est située l’entreprise (potentiel de contamination, prévalence, etc.).

4/ Les conditions de réalisation des tests antigéniques 

A titre préalable, la circulaire prévoit qu’un point de contact unique, mis en place par la préfecture et l’ARS dans chaque département, doit conseiller les entreprises dans la mise en place des dispositifs de dépistage, contrôler leur déclaration de mise en place de ces dispositifs et les informer de l’évolution des recommandations sanitaires en matière de dépistage. 

En interne, l’employeur doit veiller à organiser les tests dans le respect de l’ensemble des règles de sécurité sanitaire fixées par un arrêté du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures d’organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

Ces règles concernent la protection individuelle des professionnels de santé, la salubrité des locaux où sont effectués les tests, la confidentialité des tests, etc.

Aucune obligation de participer aux campagnes de dépistage ne peut être imposée aux salariés et le refus de se soumettre au test ne peut en aucun cas donner lieu à une sanction disciplinaire ou pécuniaire (ces dernières étant, de toute manière, interdites par principe).

L’employeur ne peut davantage recenser les salariés qui se font tester ou enregistrer des données personnelles relatives à l’état de santé des salariés.

Le secret médical doit être respecté (article L. 1110-4 du code de la santé publique), de sorte que l’employeur ne peut, en aucun cas, demander à avoir connaissance du résultat des tests pratiqués. Seul le salarié peut, s’il le souhaite, en révéler le résultat à l’employeur.

En conclusion, la circulaire rappelle que le CSE et les salariés doivent être préalablement informés sur les points suivants : la situation, les mesures de prévention retenues, les conditions dans lesquelles les actions  seront  menées  au  sein  de  l’entreprise, et  notamment  les  garanties  apportées s’agissant du strict respect du volontariat et du secret médical.

Xavier Berjot
Avocat Associé
xberjot@sancy-avocats.com

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1/ Economic reason justifying an economic dismissal

Economic difficulties are characterized either by a significant change in at least one economic indicator, such as a decline in orders or sales, operating losses or a deterioration in cash flow or gross operating surplus, or by any other element which justifies these difficulties (C. trav. art. L. 1233-3, al. 2).

A significant decline in orders or revenues is constituted when the duration of this decline is, in comparison with the same period of the previous year, at least equal to:

– 1 quarter for a company with less than 11 employees;

– 2 consecutive quarters for a company with at least 11 employees and less than 50;

– 3 consecutive quarters for a company with at least 50 employees and less than 300;

– 4 consecutive quarters for a company with 300 or more employees.

In addition, an economic dismissal shall be motivated by technological changes, a necessary / mandatory reorganization of the company to safeguard its competitiveness or the cessation of the company’s activity.

Of course, Covid-19 does not, in itself, constitute a ground for dismissal. The employer must justify being confronted with one of the above-mentioned situations in order to validly initiate such a measure.

In this respect, the historical decline in France’s GDP (estimated at -8.2% in 2020) leaves little doubt as to the economic consequences that companies and employees will suffer from.

By way of illustration, a survey published on April 10, 2020 by “Syntec Numérique”, reveals that nearly three quarters of the digital sector’s managers anticipated a drop in their forecast turnover for the second quarter of 2020 of 23% on average.

This situation is worrying since companies in this sector have better abilities to adapt to a context of health crisis (e.g. highly compatible with telework).

2/ Scope of assessment of the economic reason

Economic difficulties, technological changes or the need to safeguard the competitiveness of the company can be assessed:

– at the level of the company if it does not belong to a group;

– and, in the opposite case, at the level of the sector of activity common to this company and to the companies of the group to which it belongs, established on the national territory, except in the case of fraud.

The economic cause of a dismissal can never be assessed at a level lower than that of the company (Cass. soc. 26-6-2012, n° 11-13.736).

Moreover, the economic difficulties must always exist at the date of termination of the employment contracts (Cass. soc. 3-5-2011, n° 09-43.335).

3/ Attempt at prior reclassification

Prior reclassification is a real condition for the justification of any dismissal for economic reasons (Cass. soc. 10-7-1995, n° 94-40.137).

Indeed, dismissal can only take place when all efforts of training and adaptation have been made and when the employee’s redeployment cannot be carried out on available jobs located on the national territory in the company or other companies of the group to which the company belongs and whose organization, activities or place of operation ensure the interchange of all or part of the personnel (Cass. soc. 10-7-1995, n° 94-40.137).

A reclassification system must be implemented as soon as the dismissal is considered and until it is notified.

The employee’s reclassification must be carried out first and foremost in a job in the same category or in an equivalent job with equivalent compensation. Failing this, and subject to the express agreement of the employee, the reclassification may be carried out in a job in a lower category (C. trav. art. L. 1233-4, al. 3).

From a practical point of view, the employer can (C. trav. art. L. 1233-4, al. 4 and 5):

– either send personalized job offers of reclassification to each employee;

– or convey, by any means, a list of available job positions to all employees.

In both cases, the proposed job positions must be written and detailed (job title and description, name of the employer, nature of the employment contract, location of the position, level of remuneration and classification).

Finally, the list must specify the criteria according to which an employee will be chosen in case of multiple applications were sent for the same job position, as well as the time limit for the employee to submit a written application (usually, a minimum of 15 days).

The absence of a written application from the employee at the end of this period is deemed to constitute a rejection of the proposed job offers.

4/ Determination of the criteria for the order of dismissals

When the employer must follow a dismissal process for economic reasons, he must not seek to dismiss a particular employee, but must proceed with job cuts (or make changes to the employment contract which, if refused by the employee, may lead to job cuts).

The employer must therefore objectively determine the employee(s) to be dismissed, in accordance with the criteria for legal or conventional dismissals.

In the absence of an applicable collective agreement or convention, the employer must define the objective selection criteria used to determine the order of dismissals, after consultation with the Social and Economic Committee (hereafter “CSE”).

These criteria take into account (C. trav. art. L. 1233-5):

1° Family expenses, in particular single-parent families;

2° Seniority of service in the establishment or company;

3° The situation of employees whose social characteristics make their professional reintegration particularly difficult, especially as far as disabled persons and elderly employees are concerned;

4° The professional qualities appreciated by category.

The employer may give preference to one of these criteria, provided that all the others are taken into account.

It should be specified that in the absence of a collective agreement, the scope of application of the criteria cannot be less than that of each employment zone in which one or more establishments of the company concerned by the job cuts are located (the atlas of employment zones is carried out by “INSEE”: Institut national de la statistique et des études économiques).

The criteria of order apply to all employees belonging to the professional category to which the job cuts belong.

From a practical point of view, the following process must be conducted as follows:

1/ Define the “professional categories”, which cover all employees who carry out functions of the same nature in the company that require common professional training.

2/ Group together all the employees of the company in the professional category they belong to.

3/ Apply the criteria to each employee by professional category, it being specified that it is possible to attribute points to each criterion.

Examples:

– Single parent: 3 points; 1 child: 1 point, 2 children: 2 points, etc.

– Seniority between 1 and 3 years: 1 point; between 4 and 8 years: 2 points, etc.

– Age between 18 and 25 years: 1 point; between 26 and 35 years: 2 points; between 36 and 45 years: 3 points, etc.

As an exception, the determination of the order criteria is not applicable in the event of the closure of the company or if all jobs in the same professional category are eliminated (Cass. soc. 14-01-2003, n° 00-45.700).

5/ Prior consultation of the CSE

An employer who plans to proceed with a collective redundancy for economic reasons of less than 10 employees within the same 30-day period must convene and consult the CSE (or the central CSE) in enterprises with at least 11 employees (C. trav. art. L. 1233-8, al. 1).

To this end, the employer must provide the employee representatives with the notice for the consultation meeting and all useful information on the contemplated collective redundancy, in particular:

1° The economic, financial or technical reasons for the redundancy;

2° The number of contemplated redundancies;

3° The professional categories concerned and the proposed criteria for the order of redundancies;

4° The number of employees, permanent or not, employed in the establishment;

5° The provisional timetable of redundancies;

6° The planned economic measures;

7° Where applicable, the consequences of the planned redundancies in terms of health, safety or working conditions.

The CSE gives its opinion within a time limit which cannot be more than one month from the date of the first meeting during which it is consulted. In the absence of an opinion within this period, the CSE is deemed to have been consulted.

The minutes of the meeting of the CSE shall be forwarded to the administrative authority.

In addition, regarding companies with 50 or more employees, the CSE must be consulted for its opinion on restructuring and downsizing projects (CE 8-2-1985, n° 43161).

NB. Consultations on restructuring and downsizing projects and redundancies are two separate procedures. They may, however, be concurrent, subject to the observance of the most favorable deadlines.  

It is therefore not obligatory to hold separate meetings (Cass. soc. 9-2-2000, n° 98-12.143), unless otherwise stipulated by agreement. Finally, the employer must not forget the consultation of the CSE on the criteria of order. 

6/ Preliminary interviews

The employer who plans to proceed to a collective dismissal of less than 10 employees within the same 30-day period calls, before any decision, the “interested parties” / « involved parties » to a preliminary interview (C. trav. art. L. 1233-11, al. 1).

The summons is made by registered letter with acknowledgement of receipt or delivered by hand against a receipt indicating the date, time, place and object of the summons, as well as the possibility for the employee to be assisted.

The preliminary interview may not take place less than 5 working days after the registered letter or the hand-delivered notice has been presented.

During the preliminary interview, the employer must inform the concerned employee of the reclassification measures proposed to them:

– the professional security contract (hereafter “CSP”) for companies with less than 1,000 employees;

– or the outplacement leave for companies with 1,000 employees or belonging to a group with 1,000 employees.

7/ Notification of dismissals

At the end of the preliminary interview, and in the absence of the possibility of reclassification, the employer must, once his decision has been taken, notify the dismissal(s).

The letter of dismissal may not be sent before 7 working days from the date of the preliminary interview to which the employee has been summoned.

As a reminder, this period amounts to 15 working days for the individual dismissal of a member of the management staff.

Moreover, when the termination of the employment contract results from the employee’s acceptance of the CSP, the employer must state the economic reason (Cass. soc. 22-9-2015, n° 14-16.218):

– either in the written information document about this system which must be given to the employee concerned by the proposed dismissal;

– or in the letter that the employer has to send to the employee when the deadline for reply expires after the deadline for sending the letter of dismissal;

– or again when it is not possible for the employer to send this letter before the employee accepts the CSP, in any other written document brought to his attention at the latest at the time of his acceptance.

8/ Information of the Direccte

Within 8 days after sending the letters of dismissal, the employer must inform the Direccte by dematerialized means, on the portal https://ruptures-collectives.emploi.gouv.fr, specifying: his/her name and address, the nature of the activity and the number of employees in the company or establishment, as well as the surname, first name(s), nationality, date of birth, gender, address, employment and qualification of the employee(s) dismissed and the date of notification of the dismissals.

The competent administrative authority is the one in whose jurisdiction the head office of the enterprise or establishment is located, or that of the establishment in respect of which the employer intends to dismiss the employee(s).

Xavier Berjot
Avocat Associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Que vous souhaitiez quitter votre emploi ou que votre employeur se montre menaçant à votre encontre, il est indispensable pour vous de faire appel, très en amont, à un avocat en droit du travail. Plus votre poste est important, plus les enjeux sont cruciaux. 

1/ Le départ négocié est une notion multiforme

Les mots « départ négocié » désignent l’accord selon lequel l’employeur et le salarié règlent les conséquences de la rupture du contrat de travail, dans un contexte pré-litigieux. Sur le plan pratique, en contrepartie d’une indemnité, le salarié cadre renonce à engager une action devant le Conseil de prud’hommes. Ceci dit, le départ négocié peut prendre différentes formes : rupture conventionnelle suivie ou non d’une transaction, licenciement suivi d’une transaction, licenciement indemnisé au moyen d’une indemnité forfaitaire de conciliation, dommages-intérêts distincts, etc.

Le choix du mode de rupture du contrat de travail a des impacts considérables en termes de cotisations, de CSG et CRDS, d’impôt sur le revenu,… Des mauvais choix peuvent vous faire perdre des milliers d’euros, voire des dizaines de milliers d’euros. Cette réalité est particulièrement vraie s’agissant d’un salarié cadre, dirigeant ou non. Il est également possible, dans certaines circonstances, d’éviter tout à fait légalement le délai de carence de Pôle Emploi de 150 jours. Chaque cas étant particulier, il est crucial qu’un avocat en droit du travail procède à une analyse personnalisée de votre situation professionnelle. C’est ainsi que vous pourrez exercer tous vos droits. 

2/ Le départ négocié est particulièrement stratégique

Lorsque la relation de travail se dégrade, l’employeur peut chercher à constituer un dossier contre le salarié, afin de le pousser à la faute. L’intervention d’un avocat en droit du travail permet au salarié cadre de bénéficier d’un accompagnement stratégique complet : relecture de projets d’emails, validation d’un entretien annuel d’évaluation, conseils sur l’attitude à adopter face à une remarque de l’employeur, etc. Cet aspect stratégique n’est pas à négliger mais doit, au contraire, être considéré comme majeur. Il est même tout à fait possible de contraindre l’employeur à négocier (grâce à l’intervention de l’avocat en off…).

Par ailleurs, quel que soit son poste : directeur général, responsable des ressources humaines, directeur administratif et financier, etc., le salarié cadre en difficulté professionnelle manque évidemment de recul et n’est pas en capacité de prendre de bonnes décisions. Personne ne peut être son propre conseiller… A l’inverse, le recours à un avocat en droit du travail maîtrisant les départs négociés permet de bénéficier du recul nécessaire garantissant la prise de décisions éclairées et efficaces. Un véritable partenariat de confiance doit se nouer entre l’avocat et son client.

3/ Le recours à un avocat en droit du travail vous offre la meilleure indemnisation

Pour le salarié, il est difficile d’aborder le sujet de la rupture conventionnelle ou du départ négocié avec la direction de l’entreprise. En soi, le fait de demander une rupture conventionnelle risque de vous faire perdre tout levier de négociation. En effet, l’employeur vous rétorquera que vous n’avez qu’à démissionner. Ou, à la rigueur, il acceptera une rupture conventionnelle moyennant l’indemnité minimum… Ceci est logique si vous êtes à l’initiative du départ négocié !

La situation se présente de manière totalement différente si vous collaborez avec un avocat en droit du travail. Chaque avocat a bien sûr une stratégie qui lui est propre, l’essentiel étant qu’il échange en toute transparence avec son client. Mon expérience m’a appris à identifier tous les leviers de négociations possibles (burn-out, bore-out, harcèlement, convention de forfait-jours illicite, faux statut de cadre dirigeant, modification du contrat de travail, etc.). L’objectif est de disposer d’un maximum d’atouts face à l’employeur. La subtilité de l’exercice consiste ensuite à dévoiler sa stratégie au moment idéal. Enfin, lors de la prise de contact avec l’employeur, je veille à ne pas le braquer mais plutôt à ouvrir le dialogue en lui demandant systématiquement les coordonnées de son avocat. 

4/ Le régime social et fiscal des indemnités de rupture est complexe 

De manière schématique, les indemnités de rupture sont exclues de l’assiette des cotisations sociales, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale (PASS), soit 82.272 € pour 2020. La partie excédentaire est soumise à cotisations patronales et salariales, comme les salaires. Par ailleurs, la partie qui excède le montant de l’indemnité de licenciement est toujours soumise à CSG/CRDS, soit 9,7 % au total, à la charge du salarié. Enfin, un forfait social de 20 % s’applique à l’indemnité de rupture conventionnelle, à la charge de l’employeur.

Sur le plan fiscal, les indemnités de rupture sont exonérées d’impôt sur le revenu dans la limite suivante (la plus haute est retenue) :

– Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail,

– Soit 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur,

Dans la limite de six fois le PASS (246.816 €) dans ces deux cas.

– Soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Sans limite dans ce cas. 

Cette présentation est évidemment synthétique car, ici encore, tout dépend de chaque cas particulier. Il ne faut pas non plus perdre de vue que les indemnités de rupture ne sont pas les seuls éléments à considérer dans une négociation de départ. Il faut également déterminer le salaire de référence, régler le sort des rémunérations différées (stock-options, RSU, LTI, parts sociales), d’une éventuelle clause de non-concurrence, de l’outplacement, etc. 

5/ La confidentialité des échanges entre avocats est une garantie absolue 

Selon l’article 3 du règlement intérieur national de la profession d’avocat, tous les échanges entre avocats, verbaux ou écrits quel qu’en soit le support (papier, télécopie, voie électronique…), sont par nature confidentiels. Les correspondances entre avocats, quel qu’en soit le support, ne peuvent en aucun cas être produites en justice, ni faire l’objet d’une levée de confidentialité. Dans un dossier de départ négocié, la confidentialité est une garantie absolue. Par l’intermédiaire de leurs avocats, les parties peuvent mener des pourparlers en ayant la certitude qu’ils ne seront pas divulgués.

En outre, il est extrêmement fréquent que l’employeur refuse de négocier en direct avec le salarié, sauf s’il s’agit de conclure une rupture conventionnelle sans enjeu financier. Dans le cas inverse, le recours à un avocat est souvent une exigence de l’employeur, préalablement à l’ouverture de négociations avec le salarié. Cela est d’autant plus vrai s’agissant d’un salarié cadre, compte tenu du caractère stratégique de ses fonctions. La sécurisation de la rupture du contrat de travail peut d’ailleurs être présentée à l’employeur comme une contrepartie à l’obtention d’indemnités complémentaires.

Vous avez des questions ? Contactez-moi gratuitement afin d’évoquer votre dossier en toute confidentialité.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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1/ Le départ négocié est une notion multiforme

Les mots « départ négocié » désignent l’accord selon lequel l’employeur et le salarié règlent les conséquences de la rupture du contrat de travail, dans un contexte pré-litigieux. Sur le plan pratique, en contrepartie d’une indemnité, le salarié cadre renonce à engager une action devant le Conseil de prud’hommes. Ceci dit, le départ négocié peut prendre différentes formes : rupture conventionnelle suivie ou non d’une transaction, licenciement suivi d’une transaction, licenciement indemnisé au moyen d’une indemnité forfaitaire de conciliation, dommages-intérêts distincts, etc.

Le choix du mode de rupture du contrat de travail a des impacts considérables en termes de cotisations, de CSG et CRDS, d’impôt sur le revenu,… Des mauvais choix peuvent vous faire perdre des milliers d’euros, voire des dizaines de milliers d’euros. Cette réalité est particulièrement vraie s’agissant d’un salarié cadre, dirigeant ou non. Il est également possible, dans certaines circonstances, d’éviter tout à fait légalement le délai de carence de Pôle Emploi de 150 jours. Chaque cas étant particulier, il est crucial qu’un avocat en droit du travail procède à une analyse personnalisée de votre situation professionnelle. C’est ainsi que vous pourrez exercer tous vos droits. 

2/ Le départ négocié est particulièrement stratégique

Lorsque la relation de travail se dégrade, l’employeur peut chercher à constituer un dossier contre le salarié, afin de le pousser à la faute. L’intervention d’un avocat en droit du travail permet au salarié cadre de bénéficier d’un accompagnement stratégique complet : relecture de projets d’emails, validation d’un entretien annuel d’évaluation, conseils sur l’attitude à adopter face à une remarque de l’employeur, etc. Cet aspect stratégique n’est pas à négliger mais doit, au contraire, être considéré comme majeur. Il est même tout à fait possible de contraindre l’employeur à négocier (grâce à l’intervention de l’avocat en off…).

Par ailleurs, quel que soit son poste : directeur général, responsable des ressources humaines, directeur administratif et financier, etc., le salarié cadre en difficulté professionnelle manque évidemment de recul et n’est pas en capacité de prendre de bonnes décisions. Personne ne peut être son propre conseiller… A l’inverse, le recours à un avocat en droit du travail maîtrisant les départs négociés permet de bénéficier du recul nécessaire garantissant la prise de décisions éclairées et efficaces. Un véritable partenariat de confiance doit se nouer entre l’avocat et son client.

3/ Le recours à un avocat en droit du travail vous offre la meilleure indemnisation

Pour le salarié, il est difficile d’aborder le sujet de la rupture conventionnelle ou du départ négocié avec la direction de l’entreprise. En soi, le fait de demander une rupture conventionnelle risque de vous faire perdre tout levier de négociation. En effet, l’employeur vous rétorquera que vous n’avez qu’à démissionner. Ou, à la rigueur, il acceptera une rupture conventionnelle moyennant l’indemnité minimum… Ceci est logique si vous êtes à l’initiative du départ négocié !

La situation se présente de manière totalement différente si vous collaborez avec un avocat en droit du travail. Chaque avocat a bien sûr une stratégie qui lui est propre, l’essentiel étant qu’il échange en toute transparence avec son client. Mon expérience m’a appris à identifier tous les leviers de négociations possibles (burn-out, bore-out, harcèlement, convention de forfait-jours illicite, faux statut de cadre dirigeant, modification du contrat de travail, etc.). L’objectif est de disposer d’un maximum d’atouts face à l’employeur. La subtilité de l’exercice consiste ensuite à dévoiler sa stratégie au moment idéal. Enfin, lors de la prise de contact avec l’employeur, je veille à ne pas le braquer mais plutôt à ouvrir le dialogue en lui demandant systématiquement les coordonnées de son avocat. 

4/ Le régime social et fiscal des indemnités de rupture est complexe 

De manière schématique, les indemnités de rupture sont exclues de l’assiette des cotisations sociales, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale (PASS), soit 82.272 € pour 2020. La partie excédentaire est soumise à cotisations patronales et salariales, comme les salaires. Par ailleurs, la partie qui excède le montant de l’indemnité de licenciement est toujours soumise à CSG/CRDS, soit 9,7 % au total, à la charge du salarié. Enfin, un forfait social de 20 % s’applique à l’indemnité de rupture conventionnelle, à la charge de l’employeur.

Sur le plan fiscal, les indemnités de rupture sont exonérées d’impôt sur le revenu dans la limite suivante (la plus haute est retenue) :

– Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail,

– Soit 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur,

Dans la limite de six fois le PASS (246.816 €) dans ces deux cas.

– Soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Sans limite dans ce cas. 

Cette présentation est évidemment synthétique car, ici encore, tout dépend de chaque cas particulier. Il ne faut pas non plus perdre de vue que les indemnités de rupture ne sont pas les seuls éléments à considérer dans une négociation de départ. Il faut également déterminer le salaire de référence, régler le sort des rémunérations différées (stock-options, RSU, LTI, parts sociales), d’une éventuelle clause de non-concurrence, de l’outplacement, etc. 

5/ La confidentialité des échanges entre avocats est une garantie absolue 

Selon l’article 3 du règlement intérieur national de la profession d’avocat, tous les échanges entre avocats, verbaux ou écrits quel qu’en soit le support (papier, télécopie, voie électronique…), sont par nature confidentiels. Les correspondances entre avocats, quel qu’en soit le support, ne peuvent en aucun cas être produites en justice, ni faire l’objet d’une levée de confidentialité. Dans un dossier de départ négocié, la confidentialité est une garantie absolue. Par l’intermédiaire de leurs avocats, les parties peuvent mener des pourparlers en ayant la certitude qu’ils ne seront pas divulgués.

En outre, il est extrêmement fréquent que l’employeur refuse de négocier en direct avec le salarié, sauf s’il s’agit de conclure une rupture conventionnelle sans enjeu financier. Dans le cas inverse, le recours à un avocat est souvent une exigence de l’employeur, préalablement à l’ouverture de négociations avec le salarié. Cela est d’autant plus vrai s’agissant d’un salarié cadre, compte tenu du caractère stratégique de ses fonctions. La sécurisation de la rupture du contrat de travail peut d’ailleurs être présentée à l’employeur comme une contrepartie à l’obtention d’indemnités complémentaires.

Vous avez des questions ? Contactez-moi gratuitement afin d’évoquer votre dossier en toute confidentialité.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Dans un arrêt du 25 novembre 2020 (n° 17-19.523), la Cour de cassation a admis, comme preuve des faits motivant le licenciement pour faute grave d’un salarié, des données obtenues de façon illicite. Cette décision intéresse tant l’employeur que le salarié. 

1/ L’arrêt

Un salarié de l’AFP, dont l’ancienneté remonte au 9 septembre 1991, est licencié pour faute grave, par lettre recommandée avec AR du 23 mars 2015, pour usurpation de données informatiques.

Il lui est reproché d’avoir adressé à une entreprise – concurrente de l’AFP – cinq demandes de renseignements par email, en usurpant l’identité de sociétés clientes.

L’AFP rapportait la preuve des faits au moyen d’un constat d’huissier et d’un expert informatique ayant identifié, grâce à l’exploitation des fichiers conservés sur les serveurs, l’adresse IP à partir de laquelle les messages litigieux avaient été émis.

Estimant qu’une déclaration préalable de l’utilisation des fichiers de journalisation et adresses IP n’était pas nécessaire, la Cour d’appel de Paris avait jugé le licenciement justifié.

La décision est cassée sur ce chef, la Cour de cassation rappelant que les adresses IP, qui permettent d’identifier indirectement une personne physique, sont des données à caractère personnel, de sorte que leur collecte par l’exploitation du fichier de journalisation constitue un traitement de données à caractère personnel devant l’objet d’une déclaration préalable auprès de la CNIL.

La Cour de cassation fonde son arrêt sur les dispositions des articles 2 et 22 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 modifiée par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004, dans sa version antérieure à l’entrée en vigueur du Règlement général sur la protection des données (RGPD).

En revanche, et c’est ici se situe l’originalité de la décision, la Cour juge que l’illicéité d’un moyen de preuve n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance :

– le droit au respect de la vie personnelle du salarié ;

– et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié ;

– à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ;

En effet, la Cour de cassation retient les motifs suivants :

– En application des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde de droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’illicéité d’un moyen de preuve, au regard des dispositions de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 (…) n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

2/ L’évolution

Auparavant, la Cour de cassation considérait que les informations collectées par un système de traitement automatisé de données personnelles, sans déclaration à la CNIL, constituaient un moyen de preuve illicite.

A titre d’illustration, était sans cause réelle et sérieuse le licenciement d’un salarié auquel il était reproché une utilisation excessive de sa messagerie professionnelle à des fins personnelles, l’employeur se fondant sur des éléments de preuve obtenus à l’aide d’un dispositif de contrôle individuel des flux des messageries sans déclaration à la CNIL (Cass. soc. 8-10-2014 n° 13-14.991).

Cette jurisprudence avait été réaffirmée depuis, notamment dans une décision du 2 novembre 2016 (Cass. soc. 2-11-2016 n° 15-20.540), de laquelle il résulte que :

– La mise en place d’un système d’enregistrement des données permettant à l’employeur de connaitre le nom de la personne entrée dans l’entreprise et l’heure précise de cette entrée du fait de l’attribution à chaque salarié d’un code différent permet un contrôle automatisé de l’activité des salariés ;

– Ce dispositif nécessite, dès lors, d’une part, une déclaration auprès de la CNIL et, d’autre part l’information et la consultation du CE (aujourd’hui « CSE ») ;

– A défaut, un tel dispositif est illicite et les documents qui en résultent doivent être écartés des débats.

Certes, la Cour de cassation admettait que l’employeur puisse produire en justice les emails d’un salarié issus de sa messagerie professionnelle, même en l’absence de déclaration préalable auprès de la CNIL (Cass. soc. 1-6-2017 n° 15-23.522).

Toutefois, dans cet arrêt, la Cour de cassation prenait le soin de noter le salarié ne pouvait ignorer que les emails litigieux étaient enregistrés et conservés par le système informatique de l’entreprise.

L’arrêt de la Cour de cassation du 25 novembre 2020 va plus loin, posant pour principe que « l’illicéité d’un moyen de preuve n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats. »

Dans son avis, Mme l’Avocat général écrivait d’ailleurs que « cette  démarche  suppose  un  infléchissement  de  votre  jurisprudence  car  à  ma connaissance, vous n’avez pas encore, en ce domaine, opéré de la sorte. »

Notons que la Cour de cassation a récemment jugé que le droit à la preuve peut justifier la production en justice d’éléments extraits du compte privé Facebook d’un salarié portant atteinte à sa vie privée, à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi (Cass. soc. 30-09-2020, n° 19-12.058).

Dans ce dernier arrêt, la Cour a précisément retenu les motifs suivants :

– « Il résulte des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil et 9 du code de procédure civile, que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi. »

Il semble donc que la Cour de cassation admette plus souplement la preuve des faits justifiant le licenciement du salarié, lorsqu’est en jeu le « droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance » (article 8 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales).

Il reste à savoir si la Cour de cassation adoptera la même solution lorsque le salarié souhaitera établir que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse (ex. au moyen d’un enregistrement audio de l’entretien préalable sans information de l’employeur).

En effet, les articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales visent « la personne » et non telle ou telle personne.

Tant l’employeur que le salarié sont donc concernés.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Dans une fiche du 3 novembre 2020, le ministère du Travail évoque la question des salariés considérés comme « cas contact. » La gestion de ces situations est bien souvent un « casse-tête » pour l’employeur et les salariés.

1/ Qu’est-ce qu’un cas contact ? 

Pour l’Assurance-maladie (source : ameli.fr), la personne contact à risque est une personne qui, en l’absence de mesures de protection efficaces pendant toute la durée du contact (hygiaphone ou autre séparation physique comme une vitre ; masque chirurgical ou FFP2 porté par le cas OU la personne contact ; masque grand public fabriqué selon la norme Afnor ou équivalent porté par le cas ET la personne contact) :

– a partagé le même lieu de vie que le cas confirmé ou probable,

– a eu un contact direct avec un cas, en face à face, à moins d’1 mètre, quelle que soit la durée (ex. conversation, repas, flirt, accolades, embrassades). En revanche, des personnes croisées dans l’espace public de manière fugace ne sont pas considérées comme des personnes contacts à risque,

– a prodigué ou reçu des actes d’hygiène ou de soins,

– a partagé un espace confiné (bureau ou salle de réunion, véhicule personnel…) pendant au moins 15 minutes avec un cas, ou étant resté en face à face avec un cas durant plusieurs épisodes de toux ou d’éternuement,

– est élève ou enseignant de la même classe scolaire (maternelle, primaire, secondaire, groupe de travaux dirigés à l’université).

Appliquant cette notion aux lieux de travail, le ministère du Travail indique qu’un cas contact est une personne ayant eu un contact à risque avec une personne contaminée par la Covid-19.

Par contact à risque, les situations suivantes sont visées :

– en  face à  face à  moins d’un mètre (embrassade,  poignée  de  main…) et sans masque ou autre protection efficace ;

– plus de 15 minutes, dans un lieu clos, sans masque, alors que la personne contaminée tousse ou  éternue : repas  ou  pause, conversation, déplacement en véhicule, réunion…

– à l’occasion d’échange de matériel ou d’objet non désinfecté ;

– d’actes de soins ou d’hygiène ;

– en partageant le même lieu de vie.

A l’inverse, un salarié n’est pas considéré comme cas contact lorsque le contact ne correspondait pas à ces situations de risque ou lorsque la personne avec laquelle le contact a eu lieu n’était en définitive pas positive à la Covid 19.

Le guide des « bonnes pratiques » publié par le Ministère le 20 octobre 2020 avait déjà précisé, à cet égard, que « le cas contact d’un cas contact n’est pas un cas contact. »

2/ Quelles mesures prendre en présence de cas contact ?

Le salarié se sachant « cas contact » a l’obligation de prévenir son employeur, dans un souci de santé publique.

S’il se trouve au travail, il doit rentrer chez  lui (avec un masque chirurgical s’il utilise les transports en commun).

Par la suite, si ce salarié peut télétravailler, il n’a pas à solliciter un arrêt de travail auprès de l’Assurance-maladie.

A l’inverse, le salarié « cas  contact » est placé en arrêt de travail par l’Assurance-maladie, qui lui délivre un arrêt de travail sans jour de carence.

NB. Si le cas contact s’est isolé avant cette date, son arrêt de travail peut être rétroactif dans la limite de 4 jours.

En pratique, la demande d’arrêt de travail s’effectue en ligne sur declare.ameli.fr et  s’accompagne  d’une  attestation  sur  l’honneur de ne pas pouvoir télétravailler.

En tout état de cause, le salarié cas contact doit rester isolé pendant 7 jours après le dernier  contact avec la personne déclarée positive à la Covid-19, avant d’effectuer un test de dépistage.

Deux situations se présentent alors :

– Si le test est négatif, le cas contact  peut arrêter son  isolement et doit reprendre le travail sans avoir besoin d’un certificat médical ;

–  Si le test est positif : le salarié doit s’isoler 7 jours supplémentaires, à partir de la date du test, envoyer son arrêt de travail à son employeur et respecter sa durée.

Le ministère du Travail précise qu’à l’issue de cette période de 7 jours :

– « Si la personne a de la fièvre, elle consulte son médecin et poursuit son isolement pendant 48 h après la fin de la fièvre » ;

– « Si la personne n’a pas de fièvre, elle arrête son isolement mais évite les  contacts  avec  les  personnes  vulnérables  et  porte  un  masque  chirurgical  et  respecte  strictement  le  port  du  masque,  les  gestes  barrières et la distanciation. Elle n’a pas besoin de certificat médical de reprise d’activité. »

Rappelons que les assurés ayant été testés positifs et les personnes ayant été en contact avec ces derniers sont en principe contactés par les conseillers de l’Assurance-maladie, dans le cadre de la politique du téléservice « contact tracing », destiné à collecter des informations pour casser la chaine de contamination.

3/ Quelles sont les préconisations complémentaires ?

Le ministère du Travail indique que « la personne contaminée peut informer son employeur de sa contamination » et lui communiquer « le nom des personnes avec qui elle a été en contact au travail, au cours des 7 derniers jours si elle est asymptomatique, ou au cours des dernières 48h si elle est symptomatique, précédant son test, afin qu’elles soient dépistées rapidement. »

En cas de contamination parmi les salariés, l’employeur doit prendre attache avec le service de santé au travail de l’entreprise et suivre ses consignes pour le nettoyage et la désinfection des locaux et postes de travail concernés.

Par ailleurs, si  plusieurs  salariés  ont  été  diagnostiqués  comme  porteurs  de  la  Covid-19  au sein de l’entreprise (foyers de contamination d’au moins 3 cas, dans une période de 7 jours),  l’employeur  doit en  informer  les  autorités  sanitaires  (ARS,  Assurance maladie, services de santé au travail).

Enfin, la prévention des nouvelles contaminations doit être placée au cœur de la politique sanitaire de l’employeur, qui notamment adopter les mesures suivantes :

– Rappeler les recommandations des autorités sanitaires destinées à prévenir les contaminations : gestes barrières, port du masque, distanciation, utilisation de l’application TousAntiCovid, pauses individuelles… ;

– Insister sur la nécessité de s’isoler en cas de doute sur  une  éventuelle contamination et  rappeler les  modalités  d’indemnisation  par  l’Assurance-maladie des arrêts de travail ;

– Procéder à la mise à jour du document d’évaluation des risques professionnels dans l’entreprise (ou en établir un), pour renforcer les mesures de prévention :  meilleure  information  des  salariés,  renforcement  du  télétravail,  réorganisation  du  travail,  des locaux et des flux, aération, moyens de protection, nettoyage et désinfection, aménagement ou réaménagement des lieux de travail ou des installations.

Xavier Berjot
Avocat associé

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