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Xavier Berjot

Coronavirus COVID-19 : le recours au chômage partiel

Coronavirus COVID-19 : le recours au chômage partiel 2560 1440 sancy-avocats.com

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Comme l’a annoncé le Premier Ministre Edouard Philippe, le samedi 14 mars 2020, le stade 3 du Coronavirus  COVID-19 impose la fermeture de tous les lieux accueillant du public non indispensable à la vie du pays : cinéma, bars, cinémas, discothèques. Dans ce contexte, les entreprises pourront recourir à l’activité partielle, appelée communément « chômage partiel » ou « chômage technique. »

1/ Définition de l’activité partielle

Selon l’article R. 5122-1 du Code du travail, l’employeur peut placer ses salariés en position d’activité partielle lorsque l’entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité pour l’un des motifs suivants :

1° La conjoncture économique ;

2° Des difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie ;

3° Un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;

4° La transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise ;

5° Toute autre circonstance de caractère exceptionnel.

A l’évidence, le Coronavirus COVID-19 répond à cette définition, comme le Gouvernement l’a d’ailleurs reconnu.

2/ Salariés concernés

La réduction ou la cessation d’activité doit être temporaire et collective. Elle doit donc concerner tout un établissement ou une partie de celui-ci : unité de production, atelier, service, équipe chargée de la réalisation d’un projet, notamment en matière de prestations intellectuelles (Circ. DGEFP 12 du 12-7-2013).

Tous les salariés de l’entreprise ont vocation à bénéficier de l’indemnisation de l’activité partielle, y compris ceux à temps partiel et à domicile (Cass. soc. 22-6-1994 n° 89-42.461).

Il importe de préciser que l’activité partielle est une mesure collective, qui ne doit donc pas viser tel ou tel salarié particulier.

NB. Les salariés dont la durée du travail est fixée par forfait annuel en heures ou en jours ne peuvent pas bénéficier de l’activité partielle en cas de réduction de l’horaire de travail. Ils y ont droit en revanche en cas de fermeture temporaire de l’établissement, dès la première demi-journée de fermeture (Circ. DGEFP 12 du 12-7-2013). 

3/ Conséquences sur le contrat de travail

Lorsque les salariés sont placés en situation de chômage partiel, leur contrat de travail se trouve suspendu mais non rompu. Ainsi, sur les heures ou périodes non travaillées, les salariés ne doivent pas être sur leur lieu de travail, à disposition de leur employeur et se conformer à ses directives.

Le contrat de travail étant suspendu, les salariés perçoivent une indemnité compensatrice versée par leur employeur. Cette indemnité doit correspondre au minimum à 70 % de la rémunération antérieure brute et peut être augmentée par l’employeur. En cas de formation pendant l’activité partielle, cette indemnité est portée à 100 % de la rémunération nette antérieure.

Pour accompagner le versement de l’indemnité, l’employeur bénéficie d’une allocation forfaitaire cofinancée par l’Etat et l’Unédic correspondant à :

– 7,74 euros pour les entreprises de moins de 1 à 250 salariés ;

– 7,23 euros pour les entreprises de plus de 250 salariés.

Comme le Président de la République Emmanuel Macron l’a annoncé le jeudi 12 mars 2020, la prise en charge pourrait être améliorée :

« Un mécanisme exceptionnel et massif de chômage partiel sera mis en œuvre. Les premières annonces ont été faites par les ministres. L’État prendra en charge l’indemnisation des salariés contraints à rester chez eux. Je veux en la matière que nous inspirions de ce que les Allemands ont su mettre en œuvre avec un système plus généreux, plus simple que le nôtre. »

4/  Procédure de mise en place 

L’employeur adresse au préfet du département où est implanté l’établissement concerné une demande préalable d’autorisation d’activité partielle.

La demande précise (C. trav. art. R 5122-2) :

1° Les motifs justifiant le recours à l’activité partielle ;

2° La période prévisible de sous-activité ;

3° Le nombre de salariés concernés.

Elle est accompagnée de l’avis préalable du comité social et économique (CSE) en application de l’article L. 2312-17 du Code du travail.

La demande d’autorisation est adressée par voie dématérialisée dans les conditions fixées par l’article R. 5122-26 du Code du travail. 

L’information / consultation du CSE s’impose puisque celui-ci doit être consulté dès lors que des modifications importantes de l’organisation du travail sont envisagées (C. trav. art. L. 2312-8), avant toute demande de mise en place de l’activité partielle (C. trav. art. R. 5122-2) et également dans le cadre de la modification du document unique d’évaluation des risques (DUERP).

En pratique, toutes les demandes doivent être déposées sur le portail dédié https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/ avant le placement effectif des salariés en activité partielle.

S’il n’est pas possible d’anticiper les demandes d’activité partielle avant le placement des salariés en activité partielle, les employeurs doivent déposer leur demande d’activité partielle dans un délai raisonnable après le début de la période demandée.

5/ Décision de l’Administration

Le Code du travail prévoit que l’autorité administrative dispose de 15 jours maximum pour instruire la demande (C. trav. art. R. 5122-4) : 

– « La décision d’autorisation ou de refus, signée par le préfet, est notifiée à l’employeur dans un délai de quinze jours à compter de la date de réception de la demande d’autorisation.  

La décision d’autorisation précise notamment les coordonnées bancaires de l’employeur.  

L’absence de décision dans un délai de quinze jours vaut acceptation implicite de la demande. 

La décision de refus est motivée.  

La décision du préfet est notifiée par voie dématérialisée à l’employeur. Celui-ci en informe le comité social et économique. »

A l’issue de ce délai et en l’absence de réponse de l’administration, la demande est réputée acceptée.

Le Gouvernement rappelle toutefois qu’il a été donné instruction de traiter prioritairement les demandes liées au Covid-19 afin de réduire fortement le délai effectif d’instruction.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Harcèlement moral : quelle enquête interne ?

Harcèlement moral : quelle enquête interne ? 2560 1696 sancy-avocats.com

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Tenu par une obligation de sécurité de résultat, l’employeur doit diligenter une enquête interne lorsqu’un salarié affirme avoir subi des faits de harcèlement moral. Ce n’est qu’à cette condition qu’il peut s’exonérer de sa responsabilité.

1/ La nécessité d’une enquête interne en présence d’allégations de harcèlement moral

L’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, en menant notamment des actions de prévention des risques professionnels (C. trav. art. L. 4121-1), avec une attention particulière portée aux risques liés au harcèlement moral, au harcèlement sexuel et aux agissements sexistes (C. trav. art. L. 4121-2).

L’article L. 1152-4 du Code du travail le rappelle expressément : « l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. »

En cas de harcèlement moral avéré, l’employeur engage sa responsabilité civile (voire pénale) sur le fondement de ces textes, s’il n’a pas pris les mesures adéquates visant à prévenir et à faire cesser de tels agissements.

A l’inverse, l’employeur qui a pris les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail et, notamment, a mis en œuvre des actions d’information et de formation propres à prévenir la survenance de faits de harcèlement moral, ne manque pas à son obligation de sécurité (Cass. soc. 01-06-2016 n° 14-19702).

NB. Les mesures visées à l’article L 4121-1 du Code du travail comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de pénibilité au travail, des actions d’information et de formation et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

En pratique, lorsque le salarié allègue des faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, l’employeur doit nécessairement organiser une enquête interne, afin d’établir la matérialité et la preuve des faits ainsi dénoncés.

Cette démarche est d’autant plus importante que certains salariés peuvent éprouver un mal-être persistant au travail sans pour autant être victimes d’un harcèlement moral au sens strict.

En effet, le harcèlement moral s’entend d’agissements répétés « qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » (C. trav. art. L. 1152-1).

A titre d’exemple, ne caractérisent pas un harcèlement moral les reproches et avertissements justifiés par les insuffisances et le comportement du salarié, peu important l’éventuel état d’anxiété de l’intéressé (Cass. soc. 06-01-2011 n° 09-71.045).

De même, la notification de plusieurs avertissements à un salarié dont l’employeur établit qu’ils étaient justifiés par des éléments objectifs ne peut être assimilée à un harcèlement moral (Cass. soc. 14-9-2010 n° 09-41.275).

Quels que soient les faits invoqués, la Cour de cassation (Cass. 27-11-2019, n°18-10.551) considère que l’absence d’enquête interne, après la révélation d’un harcèlement, constitue une violation par l’employeur de son obligation de prévention des risques professionnels qui cause un préjudice à l’intéressé, même en l’absence de harcèlement.

Il est ainsi acquis que toute allégation de harcèlement moral doit donner lieu à la mise en place d’une enquête interne.

2/ Les modalités de l’enquête interne portant sur le harcèlement moral

Le Code du travail ne prévoit aucune règle particulière s’agissant des modalités de l’enquête interne que l’employeur doit diligenter dans une telle situation.

L’article L. 1154-1 du Code du travail prévoit simplement que lorsque survient un litige relatif notamment au harcèlement moral, « le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. »

Le texte ajoute qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme ensuite sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’absence de règles légales précisant les modalités de l’enquête interne, il revient à la jurisprudence de dessiner les contours de l’obligation de l’employeur.

A titre préalable, soulignons qu’une enquête interne concluant à l’inexistence d’un harcèlement moral ne lie pas le juge (Cass. crim. 08-06-2010, n°10-80.570).

Il en va de même, à l’inverse, lorsque les conclusions de l’enquête révèlent une situation de harcèlement moral.

Dans un arrêt récent (Cass. soc. 08-01-2020 n°18-20.151), la Cour de cassation a censuré un arrêt de la Cour d’appel de Lyon du 29 juin 2018 ayant jugé que « pour répondre à l’exigence d’exhaustivité et d’impartialité, l’enquête interne diligentée par l’employeur devait consister à entendre la totalité des collaborateurs du salarié. »

Pour la Cour de cassation, la Cour d’appel ne pouvait exclure la preuve du harcèlement moral au motif que seule la moitié des collaborateurs avait été entendue.

En pratique, il est recommandé à l’employeur d’inviter le salarié affirmant avoir subi un harcèlement moral à un entretien, en lui offrant la possibilité d’être assisté par un salarié, représentant du personnel ou non.

Si le représentant légal de l’entreprise ne conduit pas l’enquête en personne, il doit veiller à ce que le collaborateur qui en a en responsabilité ne soit pas impliqué dans la situation dénoncée par le salarié.

En effet, comme le juge la Cour de cassation (Cass. soc. 21-06-2011 n°10-11690) au sujet de l’entretien préalable au licenciement, la participation d’un délégué du personnel aux côtés de l’employeur, alors qu’il existait un différend important entre ce délégué et le salarié, caractérise un détournement de l’objet de l’entretien ouvrant droit à la réparation du préjudice subi.

Outre l’invitation du salarié « présumé victime » à un entretien, l’employeur doit recevoir le salarié « présumé coupable », en lui offrant la même possibilité d’assistance.

Il est recommandé que les entretiens donnent systématiquement lieu à l’établissement d’un compte-rendu écrit signé par toutes les personnes présentes.

En revanche, il est déconseillé d’organiser une confrontation entre les salariés dans la mesure où celle-ci peut être génératrice d’une situation de stress incompatible avec la prévention des risques psycho-sociaux.

Par ailleurs, l’employeur a tout intérêt à interroger, de manière formelle, les collaborateurs qui constituent l’environnement professionnel (proche ou moins proche) du salarié se plaignant d’un harcèlement moral.

La question se pose, enfin, de savoir si le CSE doit être associé à l’enquête portant sur le harcèlement moral. La réponse est en principe négative, dans la mesure où les attributions du CSE s’exercent au profit de la collectivité des salariés et non en faveur d’un salarié pris individuellement.

Cependant, le CSE bénéficie d’un droit d’alerte spécifique en matière de harcèlement moral.

En effet, si un membre élu du CSE constate, notamment par l’intermédiaire d’un travailleur, qu’il existe une atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l’entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché, il en saisit immédiatement l’employeur (C. trav. art. L. 2312-59).

Le texte précise que cette atteinte peut notamment résulter de faits de harcèlement sexuel ou moral ou de toute mesure discriminatoire en matière d’embauche, de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de classification, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat, de sanction ou de licenciement.

Lorsque le droit d’alerte est ainsi déclenché, l’employeur doit procéder sans délai à une enquête avec le membre du CSE et prendre les dispositions nécessaires pour remédier à la situation.

En conclusion, rappelons que le Code du travail prévoit qu’une procédure de médiation peut être mise en œuvre par toute personne de l’entreprise s’estimant victime de harcèlement moral ou par la personne mise en cause (C. trav. art. L. 1152-6).

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Index de l’égalité femmes-hommes : l’échéance approche !

Index de l’égalité femmes-hommes : l’échéance approche ! 2240 1495 sancy-avocats.com

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Toutes les entreprises d’au moins 50 salariés doivent calculer et publier leur index de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, chaque année au 1er mars. Les entreprises de 50 à 250 salariés sont soumises à cette obligation, pour la première fois, au 1er mars 2020.

1/ Champ d’application

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, l’employeur doit publier, chaque année, des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et aux actions mises en œuvre pour les supprimer, selon des modalités et une méthodologie définies par décret (C. trav. art. L. 1142-8).

Le seuil d’effectif à prendre en compte s’apprécie au niveau de l’entreprise et non de l’établissement (Inst. DGT 2019-03 du 25-1-2019), selon les règles classiques de décompte prévues aux articles L. 1111-2 et L. 1111-3 du Code du travail.

Les entreprises de plus de 1000 salariés ont dû publier et transmettre leur niveau de résultat au plus tard le 1er mars 2019.

A titre dérogatoire, celles de plus de 250 salariés à 1000 salariés ont eu la faculté de publier et de transmettre leur niveau de résultat au plus tard le 1er septembre 2019.

Pour les entreprises de 50 à 250 salariés, les dispositions relatives à la publication du niveau de résultat entrent en vigueur le 1er janvier 2020, étant précisé que ces entreprises doivent avoir publié et transmis leur niveau de résultat au plus tard le 1er mars 2020.

2/ Calcul des indicateurs de l’index

L’index se compose de 5 grands critères qui évaluent les inégalités entre femmes et hommes, dans les entreprises, sous la forme d’une note sur 100.

Pour les entreprises de plus de 250 salariés, les indicateurs sont les suivants :

1° L’écart de rémunération entre les femmes et les hommes, calculé à partir de la moyenne de la rémunération des femmes comparée à celle des hommes, par tranche d’âge et par catégorie de postes équivalents ;

2° L’écart de taux d’augmentations individuelles de salaire ne correspondant pas à des promotions entre les femmes et les hommes ;

3° L’écart de taux de promotions entre les femmes et les hommes ;

4° Le pourcentage de salariées ayant bénéficié d’une augmentation dans l’année de leur retour de congé de maternité, si des augmentations sont intervenues au cours de la période pendant laquelle le congé a été pris ;

5° Le nombre de salariés du sexe sous-représenté parmi les dix salariés ayant perçu les plus hautes rémunérations.

Pour les entreprises de 50 à 250 salariés, les indicateurs sont les suivants :

1° L’écart de rémunération entre les femmes et les hommes, calculé à partir de la moyenne de la rémunération des femmes comparée à celle des hommes, par tranche d’âge et par catégorie de postes équivalents ;

2° L’écart de taux d’augmentations individuelles de salaire entre les femmes et les hommes ;

3° Le pourcentage de salariées ayant bénéficié d’une augmentation dans l’année suivant leur retour de congé de maternité, si des augmentations sont intervenues au cours de la période pendant laquelle le congé a été pris ;

4° Le nombre de salariés du sexe sous-représenté parmi les dix salariés ayant perçu les plus hautes rémunérations.

Tous les indicateurs sont calculés et évalués selon un barème allant de 0 à 100 points.

Le niveau de résultat obtenu par l’entreprise au regard des est déterminé selon les modalités fixées aux annexes I et II du décret 2019-15 du 8 janvier 2019.

Les entreprises doivent obtenir une note minimale de 75 points sur 100, sous peine d’être contraintes de mettre en œuvre des mesures correctives et, le cas échéant, d’établir un plan de rattrapage salarial (C. trav. art. D. 1142-6 du Code du travail).

En fonction des efforts constatés dans l’entreprise en matière d’égalité salariale entre les femmes et les hommes ainsi que des motifs de sa défaillance, un délai supplémentaire d’un an peut lui être accordé pour se mettre en conformité (C. trav. art. L. 1142-10, al. 2).

3/ Publication et transmission

Le niveau de résultat est publié annuellement, au plus tard le 1er mars de l’année en cours, au titre de l’année précédente, sur le site internet de l’entreprise lorsqu’il en existe un (et non pas sur un site intranet).

À défaut, il est porté à la connaissance des salariés par tout moyen (C. trav. art. D. 1142-4).

NB. L’Administration a précisé que l’obligation de publicité concerne uniquement la note globale de l’index, le détail des indicateurs étant réservé au CSE et aux services de l’inspection du travail (Actualité min. trav. du 14-2-2019).

A cet égard, les indicateurs et le niveau de résultat doivent être mis à la disposition du CSE, tous les 1er mars, au sein de la BDES (base de données économiques et sociales).

Les résultats doivent être présentés par catégorie socio-professionnelle, niveau ou coefficient hiérarchique (ou selon les niveaux de la méthode de cotation des postes de l’entreprise).

Ces informations sont accompagnées de toutes les précisions utiles à leur compréhension, notamment relatives à la méthodologie appliquée, la répartition des salariés par catégorie socio-professionnelle ou selon les niveaux de la méthode de cotation des postes de l’entreprise et, le cas échéant, des mesures de correction envisagées ou déjà mises en œuvre.

L’obligation d’information s’applique également dans les cas où certains indicateurs ne peuvent pas être calculés.

Dans ce cas, l’information du CSE est accompagnée de toutes les précisions expliquant les raisons pour lesquelles les indicateurs n’ont pas pu être calculés (C. trav. art. D. 1142-5, al. 1 et 2).

Enfin, toutes les informations susvisées doivent être transmises aux services du ministre chargé du travail selon un modèle et une procédure de télédéclaration (C. trav. art. D. 1142-5, al. 3).

En pratique, les entreprises doivent transmettre leurs indicateurs et leur note globale à la Direccte par le biais d’un formulaire en ligne, accessible sur le site du ministère du travail (https://index-egapro.travail.gouv.fr/). Le service Index Egapro permet en outre de calculer l’index femmes-hommes.

Le formulaire reprend les informations listées dans l’arrêté du 31 janvier 2019 définissant les modèles de présentation et les modalités de transmission à l’administration des indicateurs et du niveau de résultat en matière d’écart de rémunération entre les femmes et les hommes dans l’entreprise (Actualité min. trav. du 14-2-2019).

En conclusion, signalons que les entreprises d’au moins 50 salariés sont soumises à une pénalité financière correspondant à 1 % de leur masse salariale à défaut (i) de publication de l’index de l’égalité femmes-hommes et (ii) de mesures correctives visant à réduire les écarts de salaire.

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Rupture conventionnelle antidatée = nullité

Rupture conventionnelle antidatée = nullité 2560 1920 sancy-avocats.com

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Afin de gagner du temps, l’employeur et le salarié peuvent être tentés d’antidater le délai de rétractation applicable à la rupture conventionnelle. Il s’agit d’une pratique à éviter, comme l’illustre un arrêt de la Cour d’appel de Montpellier (CA Montpellier 8-1-2020 n° 16/02955)…

1/ Le délai de rétractation est d’ordre public

A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d’entre elles dispose d’un délai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rétractation.

Ce droit est exercé sous la forme d’une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l’autre partie (C. trav. art. L 1237-13, al. 3).

La notion de jours calendaires implique que chaque jour de la semaine est comptabilisé : le délai démarre au lendemain de la date de signature de la convention de rupture et se termine au 15ème jour à 24 heures.

Par exemple, pour une convention de rupture qui a été signée le 1er août, le délai de rétractation expire le 16 août à 24 heures (Circ. DGT 2008-11 du 22-7-2008).

Comme son nom l’indique, le délai de rétractation a pour objet de permettre aux parties de bénéficier d’une période de réflexion, après la signature de la rupture conventionnelle, pour éventuellement y renoncer.

Pour la Cour de cassation, aucune des deux parties ne peut renoncer au délai de rétractation, qui est d’ordre public.

C’est la raison pour laquelle l’absence de date de signature de la convention de rupture, ne permettant pas de déterminer le point de départ du délai de rétractation, entraîne la nullité de la rupture conventionnelle (Cass. soc. 27-3-2019 n° 17-23.586).

A l’inverse, une simple erreur de calcul du délai de rétractation dans la convention de rupture ne justifie pas son annulation si cette erreur n’a pas eu pour effet de vicier le consentement du salarié et si ce dernier a bien eu la possibilité de se rétracter (Cass. soc. 29-1-2014 n° 12-24.539).

Dans l’arrêt de la Cour d’appel de Montpellier, l’expert-comptable de l’employeur avait envoyé à son client, par e-mail, un formulaire Cerfa et une convention annexe de rupture conventionnelle, lui préconisant de les dater et signer avec le salarié.

Le jour de la réception du message, l’employeur avait transmis les documents au salarié, toujours par e-mail.

Or, les documents étaient antidatés de plus de 15 jours et le salarié pouvait en avoir la preuve facilement puisque l’e-mail de son employeur faisait date certaine…

Le formulaire Cerfa et la convention annexe avaient néanmoins été signés par les parties et envoyés à la Direccte pour homologation.

La rupture conventionnelle avait été homologuée par la Direccte de manière tacite, et le salarié avait ensuite contesté la rupture devant le Conseil de prud’hommes.

Les juges, constatant que les documents avaient été antidatés, ont annulé la rupture conventionnelle au motif que le délai de rétractation n’avait pas été respecté.

Compte tenu du caractère d’ordre public du délai de rétractation, le fait que le salarié avait signé les documents en connaissant pertinemment leur caractère antidaté est indifférent : la rupture est nulle.

2/ Les conséquences de la nullité de la rupture conventionnelle

Selon la Cour de cassation, lorsque la rupture conventionnelle est nulle, la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En pareil cas, le salarié peut solliciter l’indemnité compensatrice de préavis correspondant à son statut et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dont le quantum est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau figurant à l’alinéa 2 de l’article L. 1235-3 du Code du travail (barème « Macron »).

En revanche, le salarié ne peut pas prétendre à une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, compte tenu de l’inexistence d’un licenciement (Cass. soc. 9-7-2014 n° 13-18.696).

Enfin, lorsque la rupture conventionnelle est annulée, le salarié doit restituer à l’employeur l’indemnité de rupture conventionnelle qu’il a perçue.

Cette solution, retenue dans un arrêt de principe (Cass. soc. 30-5-2018 n° 16-15.273) est adoptée depuis par les juges du fond (CA Lyon 13-12-2013 n° 12-07260 ; CA Rennes 8-2-2013 n° 11-05356).

En pratique, l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle fait l’objet d’une compensation judiciaire avec les sommes auxquelles l’employeur est condamné du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Tel était le cas dans l’arrêt de la Cour d’appel de Montpellier : le salarié avait été condamné à rembourser à l’employeur la somme de 1.850 € perçue à titre d’indemnité de rupture conventionnelle.

Pour sa part, ce dernier avait été condamné à verser au salarié diverses sommes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse puis une compensation avait été opérée par les juges.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Pas de CSE = préjudice causé au salarié

Pas de CSE = préjudice causé au salarié 2560 1707 sancy-avocats.com

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La Cour de cassation (Cass. soc. 8-01-2020, n° 18-20591) vient de le rappeler : l’absence d’institutions représentatives du personnel constitue une faute qui cause un préjudice aux salariés. Cette décision doit alerter les employeurs qui n’ont pas encore mis en place leur CSE…

1/ La décision de la Cour de cassation

Les faits ayant donné lieu à l’arrêt du 8 janvier 2020 pourraient prêter à sourire si la Cour de cassation n’avait pas cassé l’arrêt attaqué de la Cour d’appel de Lyon du 1er juin 2018.

En l’espèce, un salarié de 18 ans d’ancienneté, en préavis de départ en retraite, avait demandé à son employeur d’organiser les élections professionnelles des délégués du personnel au sein d’une UES.

Son contrat rompu, il saisit le Conseil de prud’hommes de diverses demandes et notamment d’une demande indemnitaire liée à l’absence d’organisation des élections des délégués du personnel au sein de l’UES à laquelle appartenait son entreprise.

Les juges du fond avaient constaté que l’employeur ne pouvait produire un procès-verbal de carence valable mais avaient néanmoins débouté le salarié de cette demande, jugeant qu’il ne rapportait la preuve d’aucun préjudice.

En particulier, la Cour notait :

– Que ce salarié avait interpellé l’employeur sur l’organisation des élections des délégués du personnel pendant son préavis qu’il était dispensé d’exécuter… ;

–  Que ses compétences en droit du travail  et ses fonctions d’assistance et de formation des élus aux comités d’entreprise et d’expertise auprès des CHSCT auraient dû le rendre particulièrement sensible à un tel manquement de l’employeur dont il ne pouvait théoriquement et pratiquement qu’avoir conscience.

Cassant l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon, la Cour de cassation rappelle que :

– « L’employeur qui n’a pas accompli, bien qu’il y soit légalement tenu, les diligences nécessaires à la mise en place d’institutions représentatives du personnel, sans qu’un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause un préjudice aux salariés, privés ainsi d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts. »

La Cour de cassation avait déjà statué en ce sens dans un arrêt du 17 mai 2011 (Cass. soc. 17-05-2011 n° 10-12.852) suivi d’autres décisions similaires (Cass. soc. 17-10-2018 n° 17-14.392 ; Cass. soc. 15-5-2019 n° 17-22.224).

La jurisprudence de la Cour de cassation est donc désormais solidement établie sur le sujet.

2/ Les conséquences des manquements de l’employeur

Les juges du fond ne peuvent pas débouter un salarié de sa demande de dommages-intérêts liée à l’absence de mise en place des institutions représentatives du personnel au motif qu’il ne justifie pas de l’existence d’un préjudice en lien avec ces manquements.

Le salarié doit donc percevoir des dommages-intérêts dont le montant est souverainement apprécié par le juge en fonction des éléments produits par chacune des parties.

Ce préjudice peut sembler davantage significatif dans les entreprises de 50 salariés et plus, dans la mesure où ce seuil d’effectif confère des attributions étendues au CSE.

Par ailleurs, l’absence de mise en place d’un CSE peut entraîner des sanctions pénales pour délit d’entrave à la mise en place du comité.

L’article L. 2317-1, alinéa 1er du Code du travail dispose à ce titre que :

« Le fait d’apporter une entrave soit à la constitution d’un comité social et économique, d’un comité social et économique d’établissement ou d’un comité social et économique central, soit à la libre désignation de leurs membres, notamment par la méconnaissance des dispositions des articles L. 2314-1 à L. 2314-9 est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 7 500 €. »

La Cour de cassation a pu juger que le fait pour le chef d’entreprise d’omettre de prendre les mesures nécessaires au déroulement régulier des opérations préélectorales en vue du renouvellement de l’institution représentative du personnel dont le mandat est venu à échéance constitue le délit d’entrave (Cass. crim. 6-11-2007 n° 06-86.027).

Le 17 janvier 2020, le Ministère du travail a apporté des précisions sur le sujet (source. travail-emploi.gouv.fr) en ces termes :

« Juridiquement, le seul fait de l’absence de mise en place d’un CSE au 31 décembre peut être caractérisé comme une entrave à la mise en place du CSE, sauf en cas de prorogation des mandats à la suite de la saisine de la Direccte ou du tribunal d’instance. 

Pour être constitué, le délit d’entrave doit réunir un élément matériel et un élément intentionnel.

Le fait pour l’employeur de ne pas avoir mis en place le CSE avant la date butoir constitue l’élément matériel de l’infraction. L’élément intentionnel se déduira du caractère volontaire de l’omission. Il appartiendra alors au juge pénal de déterminer si les difficultés de négociation procèdent d’une volonté de l’employeur de ne pas mettre en place l’instance ou de différer sa mise en place. 

Dès les premières semaines de 2020, les services déconcentrés du ministère du travail se rapprocheront des employeurs qui n’auront pas organisé les élections du CSE pour que soit engagé le plus vite possible le processus électoral. Si ces demandes n’étaient pas suivies d’effet, l’employeur s’exposerait alors à un constat d’infraction par l’inspecteur du travail. »

Le délit d’entrave est particulièrement caractérisé si un salarié sollicite la mise en place des élections et que l’employeur y fait obstacle.

Rappelons à cet égard qu’ « en l’absence de comité social et économique, l’employeur engage la procédure définie à l’article L. 2314-5 à la demande d’un salarié ou d’une organisation syndicale dans le mois suivant la réception de cette demande. »

Enfin, l’absence de mise en place d’un CSE est susceptible de vicier certaines procédures lorsque le Code du travail exige la consultation préalable des représentants du personnel.

Il en va ainsi, par exemple, du licenciement pour inaptitude consécutif à un accident du travail ou à une maladie professionnelle (Cass. soc. 28-4-2011 n° 09-71.658) ou des consultations obligatoires prévues en cas de licenciement collectif pour motif économique. 

En effet, si l’employeur est légalement tenu de consulter le CSE avant une prise de décision et qu’il n’a pas procédé à sa mise en place, une irrégularité de fond peut être soulevée par le ou les salariés concernés.

En définitive, seul un procès-verbal de carence peut protéger l’employeur des conséquences liées à l’absence d’un CSE dans l’entreprise.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Indemnité forfaitaire de conciliation : comment procéder depuis le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile ?

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L’employeur et le salarié peuvent résoudre à l’amiable un litige portant sur le licenciement en prévoyant le versement, à ce dernier, d’une indemnité forfaitaire de conciliation. Cette indemnité présente des avantages significatifs par rapport à l’indemnité transactionnelle. Le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 a cependant changé les règles du jeu…

1/ Les dispositions applicables

En cas de litige, lors de la phase de conciliation, l’employeur et le salarié peuvent convenir d’y mettre un terme par accord (C. trav. art. L. 1235-1).

Cet accord prévoit le versement par l’employeur au salarié d’une indemnité forfaitaire dont le montant est déterminé, sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles, en référence à un barème fixé par décret en fonction de l’ancienneté du salarié.

Le procès-verbal constatant l’accord vaut renonciation des parties à toutes réclamations et indemnités relatives à la rupture du contrat de travail.

Le barème visé par le texte est le suivant (C. trav. art. D. 1235-21) :

– 2 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté inférieure à 1 an ;

– 3 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté au moins égale à 1 an, auxquels s’ajoute 1 mois de salaire par année supplémentaire jusqu’à 8 ans d’ancienneté ;

– 10 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre 8 ans et moins de 12 ans ;

– 12 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre 12 ans et moins de 15 ans ;

– 14 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre 15 ans et moins de 19 ans ;

– 16 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre 19 ans et moins de 23 ans ;

– 18 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre 23 ans et moins de 26 ans ;

– 20 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre 26 ans et moins de 30 ans ;

– 24 mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté au moins égale à 30 ans.

Ces dispositions sont inchangées depuis le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile.

NB. Rappelons qu’un décret n° 2016-1582 du 23 novembre 2016 avait amélioré le barème, fixé antérieurement à 2 mois pour une ancienneté inférieure à 2 ans, 4 mois pour une ancienneté comprise entre 2 ans et moins de 8 ans, 8 mois de salaire pour une ancienneté comprise entre 8 ans et moins de 15 ans, 10 mois de salaire pour une ancienneté comprise entre 15 ans et 25 ans et 14 mois pour une ancienneté supérieure à 25 ans.

2/ Le double avantage de l’indemnité forfaitaire de conciliation

Le procès-verbal de conciliation vaut renonciation des parties à toutes réclamations et indemnités relatives à la rupture du contrat de travail.

Au-delà de cet effet extinctif, l’indemnité forfaitaire de conciliation présente un double avantage par rapport à l’indemnité transactionnelle.

2.1. Sur le plan fiscal

L’indemnité forfaitaire de conciliation est intégralement exonérée d’impôt sur le revenu dans la limite du barème susvisé.

La solution est prévue par l’article 80 duodecies du Code général des impôts :

– « 1. Toute indemnité versée à l’occasion de la rupture du contrat de travail constitue une rémunération imposable, sous réserve des dispositions suivantes.
Ne constituent pas une rémunération imposable : « 1° Les indemnités mentionnées aux articles L. 1235-1 (…). »

Le Bulletin Officiel des Finances Publiques-Impôts (BOFiP-Impôts) rappelle cette solution de manière explicite :

« L’indemnité forfaitaire versée lors de la conciliation prévue à l’article L. 1411-1 du Code du travail (C. trav., L. 1235-1), dont le barème est fixé à l’article D. 1235-21 du Code du travail en fonction de l’ancienneté du salarié, est ainsi intégralement exonérée d’impôt sur le revenu dans la limite de ce barème. » (lien : http://bofip.impots.gouv.fr/bofip/4935-PGP).

La solution peut se révéler très avantageuse car l’indemnité transactionnelle est exonérée d’impôt sur le revenu dans la limite suivante (la plus haute est retenue) :

– Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail, dans la limite de six fois le PASS (246.816 euros en 2020) ;

– Soit 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur, toujours dans la limite de six fois le PASS ;

Par ailleurs, il convient d’ajouter l’indemnité de licenciement à l’indemnité transactionnelle pour déterminer le plafond d’exonération (étant précisé que l’addition des deux est toujours exonérée à hauteur de l’indemnité de licenciement, sans limite).

Or, dans certains cas, l’indemnité forfaitaire de conciliation peut être totalement exonérée alors que l’indemnité transactionnelle peut être soumise en partie à l’impôt sur le revenu.

Exemple : 

Un salarié a perçu une rémunération brute de 70.000 € en 2019, soit 5.833,33 € par mois. Il est licencié pour inaptitude non-professionnelle le 3 janvier 2020, alors qu’il totalisait 23 ans d’ancienneté. Son indemnité conventionnelle de licenciement s’élève à 80.000 €. Le 20 janvier 2020, il perçoit une indemnité transactionnelle nette de 90.000 €. Le total (80.000 + 90.000) s’élève à 170.000 €. Ce « package » est exonéré à hauteur de 140.000 € (deux fois la rémunération 2019 : limite la plus favorable). Conclusion : le package est soumis à l’impôt sur le revenu à hauteur de 30.000 €. 

Si ce même salarié avait perçu une indemnité forfaitaire de conciliation de 90.000 € à la place de l’indemnité transactionnelle, celle-ci aurait été exonérée d’impôt sur le revenu en totalité. En effet, le montant de 90.000 € représente moins de 16 mois de salaire. Or, un salarié de 23 ans d’ancienneté peut percevoir une indemnité exonérée de 18 mois de salaire, soit 104.999,94 € dans cet exemple (5833,33 x 18) !

2.2. Au regard de l’assurance-chômage

Ici encore, le versement d’une indemnité transactionnelle peut se révéler moins favorable que la perception d’une indemnité forfaitaire de conciliation.

En effet, Pôle Emploi retarde la prise en charge du demandeur d’emploi par l’application d’un « différé d’indemnisation spécifique », tenant compte des indemnités de rupture versées au-delà de l’indemnité légale de licenciement.

Ce différé « indemnités supra-légales », prévu par l’article  21§2  du  Règlement  Général annexé  à  la  convention  du  14 avril  2017, est limité à 150 jours calendaires (75 jours calendaires dans le cas d’un licenciement pour motif économique).

Il est calculé comme suit : Indemnités supra légales ÷ 95,8.

Il se déclenche par le versement de toute indemnité supra-légale (ex. l’indemnité conventionnelle de licenciement, si elle est plus favorable que l’indemnité légale, l’indemnité transactionnelle, l’indemnité de non-concurrence, etc.).

Exemple :

Un salarié perçoit une indemnité transactionnelle de 12.000 €. Son différé d’indemnisation spécifique est de 125 jours. S’il perçoit une indemnité transactionnelle de 14.400 €, le plafond du différé d’indemnisation spécifique est déjà atteint : 14.400 / 95,8 = 150,31.

Or, l’indemnité forfaitaire de conciliation est exclue de l’assiette de calcul du différé spécifique d’indemnisation.

Comme l’UNEDIC le rappelle dans sa circulaire n° 2019-12 du 1er novembre 2019 :

« Lorsque l’indemnité forfaitaire de conciliation correspond aux montants prévus par ce barème  en fonction de l’ancienneté du salarié, elle est exclue de l’assiette de calcul du différé spécifique. »

3/ L’incidence du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019

Conscients du double avantage de l’indemnité forfaitaire de conciliation, les praticiens du droit social avaient pris l’habitude de saisir le Conseil de prud’hommes par la voie de la présentation volontaire, afin de faire dresser un procès-verbal de conciliation.

En effet, l’article R. 1452-1, alinéa 1er du Code du travail, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, disposait :

« La demande en justice est formée soit par une requête, soit par la présentation volontaire des parties devant le bureau de conciliation et d’orientation. »

En pratique, il suffisait donc à l’employeur et au salarié (ou à leurs avocats) de se présenter spontanément devant le Conseil de prud’hommes pour bénéficier du dispositif.

NB. Certains Conseils de prud’hommes demandaient aux parties de communiquer, la veille, un projet de procès-verbal. Certains autres fixaient des rendez-vous plus ou moins lointains, en fonction de leur agenda d’audience. 

Depuis le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 applicable au 1er janvier 2020, l’article L. 1452-1, alinéa 1er du Code du travail dispose : « La demande en justice est formée par requête. »

Ainsi, la présentation volontaire des parties n’est plus un mode de saisine du Conseil de prud’hommes.

Désormais, les parties doivent saisir le Conseil de prud’hommes par voie de requête, le cas échéant conjointe, afin d’obtenir un procès-verbal de conciliation.

Or, les délais sont très variables selon les Conseils de prud’hommes et certains fixent à plus de 6-8 mois les audiences de conciliation.

L’employeur et le salarié peuvent cependant contourner la difficulté en saisissant un Conseil de prud’hommes territorialement incompétent.

En effet, si aucune des parties ne soulève l’exception d’incompétence, le juge n’a pas le pouvoir de relever celle-ci d’office, sauf si le défendeur ne comparaît pas (C. proc. civ. art. 92).

Il est donc possible de choisir un Conseil de prud’hommes peu chargé afin de gagner de précieux mois…

Par ailleurs, les parties peuvent saisir, auprès du Conseil de prud’hommes territorialement compétent, une autre section que celle dont relève leur litige (ex. la section Activités Diverses au lieu de la section Encadrement).

En effet, certaines sections sont plus encombrées que d’autres.

Ici encore, le Président du bureau de conciliation ne soulève pas l’incompétence de la section, cette prérogative revenant aux parties (C. trav. R. 1423-7).

En conclusion, signalons qu’il est naturellement préférable, dans tous les cas, de contacter le greffe en amont pour connaître les pratiques du Conseil.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Hôtels-Cafés-Restaurants (HCR) : le contrat d’extra en 5 points-clés

Hôtels-Cafés-Restaurants (HCR) : le contrat d’extra en 5 points-clés 2560 1707 sancy-avocats.com

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Le contrat d’extra est un CDD d’usage, utilisé particulièrement dans les métiers de l’hôtellerie et de la restauration. Souvent de courte durée, le contrat d’extra ne peut pas être utilisé sans condition et son régime est spécifique.

1/ Dans quelles conditions les professionnels de l’HCR peuvent-ils recourir au contrat d’extra ?

Le contrat d’extra peut être utilisé par les professionnels de l’hôtellerie et de la restauration dans de multiples circonstances : organisation de cocktails, de mariages, événements d’entreprise, inaugurations, etc.

Dans tous les cas, il s’agit d’un contrat de travail à durée déterminée (CDD) qui bénéficie d’un support légal.

En effet, selon l’article L. 1242-2, 3° du Code du travail, un CDD peut être conclu pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire notamment pour les emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Or, il résulte de l’article D. 1242-1 du Code du travail (article issu d’un décret) que, parmi les secteurs d’activité permettant le recours au CDD d’usage, figure « 4° L’hôtellerie et la restauration, les centres de loisirs et de vacances. »

Le contrat d’extra ne peut cependant pas être utilisé pour tous les emplois.

Comme l’Administration l’a précisé : « dans le secteur de l’hôtellerie et de la restauration, s’il est d’usage de faire appel aux « extras » dans le cadre de CDD ou de contrats de travail temporaire (intérim), il n’en est pas de même pour les personnes affectées à des tâches administratives ou d’entretien présentant un caractère permanent » (Circ. DRT 90-18 du 30 octobre 1990).

Ainsi, le contrat d’extra ne peut pas concerner :

– les postes administratifs (secrétaire, comptable, juriste, etc.) ;

– les postes pouvant être occupés par des CDI dans l’établissement.

La Cour de cassation a précisé, à cet égard, qu’il appartient au juge de rechercher si, pour l’emploi considéré, il est effectivement d’usage constant de ne pas recourir au CDI et de vérifier si le recours à des contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi (Cass. soc. 24 septembre 2008, n° 06-43529).

2/ Comment le contrat d’extra doit-il être rédigé ?

Le contrat d’extra correspond à un CDD et doit donc répondre aux conditions exigées par ce type de contrats.

Ainsi, le contrat d’extra doit mentionner (C. trav. art. L. 1242-12) :

– L’indication du motif de recours et des textes applicables (cf. modèle ci-dessous) ;

– La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu’il comporte un terme précis ;

– La durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu’il ne comporte pas de terme précis (cela est rare pour les contrats d’extra, qui ne visent pas à remplacer un salarié absent) ;

– La désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés ;

– L’intitulé de la convention collective applicable ;

– La durée de la période d’essai éventuellement prévue ;

– Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s’il en existe ;

– Le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l’organisme de prévoyance.

Le motif de recours peut être ainsi libellé (modèle indicatif) :

« Le présent contrat est conclu en application du 3° de l’article L. 1242-2 du Code du travail : emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et en application de l’article D. 1242-1 du même code visant l’hôtellerie et la restauration. »

3/ Quelles précautions doivent être prises lors du recours à un contrat d’extra ?

La difficulté en la matière réside dans le fait que le contrat d’extra peut être conclu pour quelques jours ou, seulement, pour quelques heures.

Cependant, comme tout CDD, le contrat d’extra peut être requalifié en CDI s’il ne respecte pas les règles prévues par le Code du travail.

En particulier, le contrat d’extra doit être obligatoirement établi par écrit et comporter la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée (C. trav. art. L. 1242-12).

Il doit comporter l’ensemble des mentions rappelées ci-dessus (§ 2).

Le contrat d’extra doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche (C. trav. art. L. 1242-13).

Concernant la visite médicale d’embauche, précisons que l’article R. 4624-5 du code du travail prévoit que lorsque le travailleur a bénéficié d’une visite d’information et de prévention dans les 5 ans, l’organisation d’une nouvelle visite d’information et de prévention n’est pas requise dès lors que l’ensemble des conditions suivantes sont réunies :

– Le travailleur est appelé à occuper un emploi identique présentant des risques d’exposition équivalents ;

– Le médecin du travail est en possession de la dernière attestation de suivi ou du dernier avis d’aptitude ;

– Aucune mesure d’aménagement du poste n’a été prononcée ou aucun avis d’inaptitude n’a été émis au cours des 5 dernières années.

Enfin, l’hôtelier ou le restaurateur doit être vigilant sur les conditions d’exécution du contrat d’extra.

Signalons que les dispositions légales et conventionnelles ainsi que celles résultant des usages visant les salariés titulaires d’un CDI s’appliquent également aux salariés titulaires d’un CDD (à l’exception bien sûr des règles concernant la rupture du contrat de travail) (C. trav. art. L. 1242-14).

Par ailleurs, la rémunération perçue par le salarié titulaire d’un contrat d’extra ne peut pas être inférieure au montant de la rémunération que percevrait dans la même entreprise, après période d’essai, un salarié bénéficiant d’un CDI de qualification professionnelle équivalente et occupant les mêmes fonctions.

4/ Quelles sont les dispositions prévues par la convention collective HCR ?

Le contrat d’extra est visé à l’article 14-1 de la convention collective HCR, qui contient les dispositions suivantes : 

« L’emploi d’extra qui, par nature est temporaire, est régi par les dispositions légales en vigueur. 

Un extra est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission. Il peut être appelé à être occupé dans un établissement quelques heures, une journée entière ou plusieurs journées consécutives dans les limites des durées définies par l’article 21.2 c. 

Un extra qui se verrait confier par le même établissement des missions pendant plus de 60 jours dans un trimestre civil pourra demander la requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée. 

Le salaire de l’extra ne pourra être inférieur ni au minimum conventionnel de la catégorie professionnelle à laquelle il appartient, ni au montant de la rémunération que percevrait dans la même entreprise, après période d’essai, un salarié sous contrat à durée indéterminée de qualification équivalente et occupant les mêmes fonctions. 

Les modalités de rémunération d’extra seront définies d’un commun accord à l’embauche. En outre, à la fin du contrat le salarié perçoit une indemnité de congés payés égale à 10 % de la rémunération totale brute perçue quelque soit la durée du contrat. 

Un contrat devra être établi pour chaque vacation. Toutefois, si plusieurs vacations sont effectuées au cours d’un mois civil, l’employeur pourra établir un seul bulletin de paie récapitulatif qui devra ventiler toutes les vacations sans que la nature juridique du contrat s’en trouve modifiée. Le bordereau individuel d’accès à la formation lui sera remis conformément à la législation en vigueur. » 

5/ Comment gérer la fin du contrat d’extra ?

Comme tout CDD, le contrat d’extra prend fin à l’issue du terme, sans formalités particulières.

L’extra a droit à une indemnité de congés payés égale à 10 % des rémunérations perçues en cours de contrat, sauf s’il a pu bénéficier de congés payés durant sa période d’emploi.

En effet, l’article L. 1242-16 du Code du travail prévoit que le salarié titulaire d’un CDD a droit à une indemnité compensatrice de congés payés au titre du travail effectivement accompli durant ce contrat, quelle qu’ait été sa durée, dès lors que le régime des congés applicable dans l’entreprise ne lui permet pas de les prendre effectivement.

Le montant de cette indemnité, calculé en fonction de la durée du contrat, ne peut être inférieur au dixième de la rémunération totale brute perçue par le salarié pendant la durée de son contrat d’extra.

L’indemnité est versée à la fin du contrat, sauf si le contrat d’extra se poursuit par un CDI.

Enfin, conformément à l’article L. 1243-10 du Code du travail, l’indemnité de précarité (« indemnité de fin de contrat ») n’est pas due à l’issue du contrat d’extra.

En effet, les CDD d’usage n’ouvrent pas droit à l’indemnité de fin de contrat.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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L’accord de performance collective : un dispositif novateur

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Depuis l’ordonnance n°2017-1385 du 22 septembre 2017, l’employeur peut conclure des accords de performance collective, destinés à répondre aux nécessités de fonctionnement de l’entreprise ou à préserver ou développer l’emploi. Ce dispositif novateur offre de véritables leviers de flexibilité. 

1/ Objet de l’accord

A titre préalable, indiquons que l’accord de performance collective remplace et fusionne les accords de maintien dans l’emploi (AME), les accords de préservation ou développement de l’emploi (APDE) et les accords de mobilité interne (AMI).

Toutefois, les AME, les APDE et les AMI conclus jusqu’au 23 septembre 2017 continuent d’être applicables jusqu’à leur terme.

Quant à lui, l’accord de performance collective peut (C. trav. art. L. 2254-2) :

– Aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ;

– Aménager la rémunération dans le respect des salaires minima hiérarchiques ;

– Déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.

Il peut être négocié même si l’entreprise n’est pas confrontée à des difficultés économiques conjoncturelles, son objectif étant de permettre à celle-ci d’adapter ses ressources humaines aux réalités de son activité.

2/ Modalités de négociation

L’accord de performance collective est un accord de droit commun et sa validité est donc subordonnée à sa signature par, d’une part, l’employeur ou son représentant et, d’autre part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au CSE, quel que soit le nombre de votants (C. trav. art. L. 2232-12).

À défaut, s’il est signé par un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés, il doit être approuvé par une majorité de salariés (référendum).

En l’absence de représentation syndicale, ses modalités de négociation dépendent de l’effectif de l’entreprise :

2.1. Entreprises de moins de 11 salariés

Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical et dont l’effectif habituel est inférieur à 11 salariés, l’employeur peut proposer un projet d’accord aux salariés (C. trav. art. L. 2232-21).

Tel que le texte est rédigé, l’employeur est le seul rédacteur de l’accord d’entreprise qu’il se propose de soumettre ensuite à la ratification du personnel.

La consultation du personnel doit être organisée à l’issue d’un délai minimum de 15 jours à compter de la communication du projet d’accord à chaque salarié.

Cette possibilité de négociation est étendue aux entreprises dont l’effectif habituel est compris entre 11 et 20 salariés, en l’absence de membre élu de la délégation du personnel du CSE (C. trav. art. L. 2232-23).

Dans les deux cas (entreprises de moins de 11 salariés et entreprises entre 11 et 20 salariés), lorsque le projet d’accord est approuvé à la majorité des deux tiers du personnel, il est considéré comme un accord valide (C. trav. art. L. 2232-22).

2.2. Entreprises entre 11 et 49 salariés

L’accord de performance collective peut être signé (C. trav. art. L. 2232-23-1) :

– Soit par un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche ou, à défaut, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel, étant membre ou non de la délégation du personnel du CSE.

– Soit par un ou des membres titulaires de la délégation du personnel du CSE.

Précisons que la validité de l’accord conclu avec un ou des membres de la délégation du personnel du CSE, mandaté ou non, est subordonnée à sa signature par des membres du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés en faveur des membres du CSE lors des dernières élections professionnelles.

Par ailleurs, la validité de l’accord avec un ou plusieurs salariés mandatés, s’ils ne sont pas membres de la délégation du personnel du CSE, est subordonnée à son approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans le respect des principes généraux du droit électoral.

2.3. Entreprises de 50 salariés et plus

Dans les entreprises dont l’effectif habituel est au moins égal à 50 salariés, en l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise, les membres titulaires de la délégation du personnel du CSE peuvent signer un accord de performance collective s’ils sont expressément mandatés à cet effet par une ou plusieurs organisations syndicales (C. trav. art. L. 2232-24).

La validité de l’accord est subordonnée à son approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans le respect des principes généraux du droit électoral.

NB. Quel que soit le niveau de négociation, l’accord de performance collective n’a pas à être publié dans la base de données nationale (C. trav. art. L 2231-5-1).

3/ Contenu de l’accord

L’accord de performance collective doit définir ses objectifs dans son préambule et peut préciser les points suivants :

– Les conditions dans lesquelles les dirigeants salariés et les mandataires sociaux et actionnaires fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux salariés ;

– La manière dont laquelle sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés ;

– Les conditions d’accompagnement des salariés, ainsi que l’abondement du compte personnel de formation (CPF) au-delà du montant minimal ;

– Les moyens d’information des salariés sur son application et son suivi pendant toute sa durée et examen de la situation des salariés à la fin de l’accord.

S’agissant des mesures prévues par l’accord, celui-ci peut (C. trav. art. L. 2254-2, I) :

–  aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ;

–  aménager la rémunération dans le respect des salaires minima hiérarchiques ;

–  déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.

Si l’accord met en place ou modifie notamment un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les dispositions du Code du travail relatives à ce dispositif s’appliquent (C. trav. art. L. 3121-41 et s.).

NB. L’accord de performance collective ne peut imposer une convention de forfait-jours à un salarié en décompte horaire (C. trav. art L 2254-2, II, al. 8). En revanche, s’il modifie une convention de forfait-jours existante, ses dispositions s’imposent au salarié.

4/ Mise en œuvre de l’accord

L’originalité de l’accord de performance collective réside dans le fait qu’il peut légalement entraîner une modification du contrat de travail des salariés.

L’employeur doit informer les salariés, par tout moyen conférant date certaine et précise (LRAR, lettre remise en mains propres,…), de l’existence et du contenu de l’accord, ainsi que du droit de chacun d’eux d’accepter ou de refuser l’application de cet accord à son contrat de travail (C. trav. art. L. 2254-2, IV).

Si le salarié accepte l’application de l’accord, ses stipulations se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles de son contrat de travail, y compris en matière de rémunération (sous réserve du respect des salaires minima hiérarchiques), de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise (C. trav. art. L. 2254-2, III-al. 1).

Le salarié refusant l’application de l’accord à son contrat de travail dispose d’un délai d’un mois à compter de la date à laquelle il a été informé de l’existence et du contenu de l’accord et de son droit de l’accepter ou de le refuser pour faire connaître par écrit sa décision à l’employeur.

Ce refus l’expose à un licenciement reposant sur un motif spécifique constituant une cause réelle et sérieuse.

L’employeur dispose alors d’un délai de 2 mois à compter de la notification du refus du salarié pour engager une procédure de licenciement.

Il doit appliquer la procédure de licenciement individuel pour motif personnel qui ouvre droit à l’assurance-chômage.

Enfin, le salarié licencié en raison d’une modification de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord bénéficie d’un abondement minimum de 100 heures de son compte personnel de formation (C. trav. art. D. 6323-3-2, I).

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Salariés : le régime social et fiscal des indemnités de rupture en 2020

Salariés : le régime social et fiscal des indemnités de rupture en 2020 2560 1920 sancy-avocats.com

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Hormis quelques spécificités, le régime des indemnités de rupture est identique, qu’il s’agisse de l’indemnité de licenciement, de l’indemnité de rupture conventionnelle ou de l’indemnité transactionnelle. En d’autres termes, ces indemnités doivent être additionnées pour la détermination de leur régime social et fiscal.

1/ Régime social 

Les indemnités de rupture sont exclues de l’assiette des cotisations sociales, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale (« PASS »), soit 82.272 € pour 2020 (41.136 € x 2).

La partie excédentaire est soumise à cotisations patronales et salariales, comme les salaires. Il faut décompter environ 45 % de cotisations patronales et 25 % de cotisations salariales.

Par ailleurs, la partie qui excède le montant de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est toujours soumise à CSG / CRDS, soit 9,7 % au total, à la charge du salarié.

NB. Une spécificité concerne l’indemnité de rupture conventionnelle, qui est soumise en outre au forfait social de 20 % portant sur la fraction de l’indemnité exclue de l’assiette des cotisations de sécurité sociale. Ajoutons que l’indemnité de rupture conventionnelle est intégralement assujettie aux cotisations sociales, à la CSG et à la CRDS lorsqu’elle est versée à un salarié en droit de bénéficier d’une pension de retraite (Circ. Acoss 2008-81 du 16-10-2008 n° 2.2 ; Cass. 2e civ. QPC 13-6-2019 n° 19-40.011).

Enfin, lorsque les indemnités de rupture dépassent 10 fois le PASS (soit 411.360 € en 2020), elles sont soumises à cotisations sociales dès le premier euro.

2/ Régime fiscal

Les indemnités de rupture sont exonérées d’impôt sur le revenu dans la limite suivante (la plus haute est retenue) :

– Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail, dans la limite de six fois le PASS (246.816 € en 2020) ;

– Soit 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur, toujours dans la limite de six fois le PASS ;

– Soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi, et ce sans limite.

3/ Licenciement économique

Les indemnités de rupture versées dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (« PSE ») sont exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur du PASS, soit 82.272  € pour 2020.

Cette exonération ne joue pas si le montant total versé dépasse 10 fois le PASS, soit 411.360 € en 2020.

Enfin, les indemnités de rupture versées dans le cadre d’un PSE bénéficient d’une exonération totale d’impôt sur le revenu.

Sont ainsi exonérées de l’impôt sur le revenu les indemnités dues aux salariés en vertu des dispositions légales ou conventionnelles, mais aussi les indemnités et avantages alloués par l’employeur dans ce cadre (aide au départ volontaire, à la réinsertion professionnelle, à la création d’entreprise,…).

En revanche, les indemnités constituant des éléments de salaires (bonus, indemnité compensatrice de congés payés, indemnité compensatrice de préavis,…) demeurent imposables dans les conditions de droit commun.

4/ Cas pratiques

1er exemple :

Un salarié négocie une rupture conventionnelle et perçoit, le 10 janvier 2020, une indemnité de rupture conventionnelle de 70.000 €.

Ce salarié a touché une rémunération brute de 43.000 € en 2019.

Son indemnité conventionnelle de licenciement (théorique) est de 8.000 €.

Le régime social et fiscal de son indemnité de rupture conventionnelle est le suivant :

– Pas de cotisations sociales (l’indemnité n’excède pas 82.272 €) ;

– CSG / CRDS sur 62000 € (70.000 – 8.000), soit un montant de 6.014 €, à la charge du salarié ;

– Forfait social de 20 %, soit un montant de 14.000 €, à la charge de l’employeur ;

– Aucun impôt sur le revenu (l’indemnité n’excède pas 2 fois la rémunération annuelle brute perçue par le salarié en 2019).

2ème exemple :

Un salarié est licencié pour insuffisance professionnelle le 3 octobre 2019 et touche le 2 janvier 2020  – à l’issue de son préavis de 3 mois – une indemnité conventionnelle de licenciement de 35.000 €.

Ce salarié signe une transaction le 13 janvier 2020 et perçoit une indemnité transactionnelle de 55.000 €.

Il a gagné un salaire de 50.000 € bruts en 2019.

Le régime social et fiscal de ses indemnités de rupture est le suivant :

Rappel : il faut additionner les deux indemnités, soit un montant à considérer de 90.000 € (35.000 + 55.000) ;

– Cotisations sociales sur 7.728 € (90.000 – 82.272), soit environ 45 % de cotisations patronales (3.477 €) et 25 % de cotisations salariales (1.932 €) ;

– Pas de CSG / CRDS sur la partie correspondant à l’indemnité de licenciement (35.000 €) ;

– CSG / CRDS sur 47.272 € (82.272 – 35.000), soit un montant de 4.585,38 € ;

– Aucun impôt sur le revenu (les indemnités de rupture n’excèdent pas 2 fois la rémunération annuelle brute perçue par le salarié en 2019). 

3ème exemple :

Un salarié est licencié pour inaptitude non-professionnelle le 8 janvier 2020 et perçoit une indemnité conventionnelle de licenciement de 88.500 €.

Le régime social et fiscal de cette indemnité est le suivant :

– Cotisations sociales sur 6.228 € (88.500 – 82.272), soit environ 45 % de cotisations patronales (2.802 €) et 25 % de cotisations salariales (1.557 €) ;

– Aucun impôt sur le revenu car l’indemnité de licenciement est toujours exonérée.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Puis-je emmener mon chien au travail ?

Puis-je emmener mon chien au travail ? 1838 2560 sancy-avocats.com

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Emmener son chien au travail serait une pratique bénéfique, permettant de réduire le stress professionnel mais aussi de renforcer le contact entre les collaborateurs et même d’augmenter la productivité. Ce phénomène américain du « pet at work » est-il concevable en France ? 

1/ Une prérogative de l’employeur

Il appartient à l’employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, d’autoriser ou de refuser la présence de chiens – ou d’autres animaux domestiques – sur le lieu de travail.

En principe, c’est dans le règlement intérieur que l’employeur peut adopter de telles mesures, ce document étant destiné à fixer notamment « les mesures d’application de la réglementation en matière de santé et de sécurité » et « les règles générales et permanentes relatives à la discipline. »

Le chef d’entreprise peut décider d’interdire purement et simplement la présence de chiens sur le lieu de travail ou de l’autoriser, le cas échéant sous conditions (ex. pas en contact avec la clientèle, pas dans la cuisine d’un restaurant, pas pour certains postes à risque,…).

S’il n’est pas expressément autorisé à prendre son chien au travail, le salarié peut faire l’objet d’un licenciement, en fonction des circonstances.

A titre d’exemple, est justifié le licenciement d’un chauffeur routier se faisant accompagner dans son travail par son chien en contrevenant à la réglementation professionnelle (CA Rouen 8-2-2000, n° 97-1301).

En définitive, le salarié n’a aucun droit à partager sa journée de travail avec son animal de compagnie préféré, sauf accord de l’employeur.

2/ Les problématiques liées à l’hygiène et à la sécurité 

L’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (C. trav. art. L. 4121-1).

En la matière, il est tenu par une obligation de sécurité de résultat (Cass. soc. 28-02-2002, n°00-10.051) et engage sa responsabilité même en l’absence de faute de sa part.

Le manquement à l’obligation de sécurité de résultat peut même revêtir le caractère d’une faute inexcusable, au sens de l’article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver.

Or, les chiens peuvent transmettre à l’homme des maladies plus ou moins graves, telles que la teigne, le ver solitaire, la leptospirose,…

Par ailleurs, certaines personnes sont allergiques aux chiens et leur état de santé peut se dégrader brutalement au contact de l’animal.

L’employeur doit donc prendre très au sérieux ces sujets d’hygiène et de sécurité.

Signalons qu’un salarié en présence d’un chien, et craignant légitimement pour sa santé, peut déclencher son droit de retrait.

L’article L. 4131-1 du Code du travail prévoit, à cet égard, que le salarié « alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé » et qu’il « peut se retirer d’une telle situation. »

3/ La responsabilité personnelle du propriétaire du chien

Le salarié emmenant son chien sur le lieu de travail engage sa responsabilité en cas d’accident et peut se voir reprocher une faute justifiant son licenciement.

A titre d’exemple, est bien-fondé le licenciement du salarié ayant laissé son chien pendant trois heures à l’intérieur de son véhicule stationné sur le parking de l’entreprise et n’ayant pas été en mesure de l’empêcher d’attaquer une collègue sur ce parking (Cass. soc. 4-10-2011, n° 10-18.862).

L’employeur engage également sa responsabilité si son chien attaque un salarié ou place ce dernier dans une situation de stress.

Ainsi, est justifiée la prise d’acte de la rupture du contrat de travail d’une salariée travaillant dans des locaux où se trouve régulièrement un Rottweiler non muselé appartenant à l’employeur, la salariée ayant été mordue par le chien (CA Bordeaux 14-9-2010, n° 09/00129).

Dans cette affaire, la Cour d’appel a jugé que l’employeur, en ne répondant pas aux demandes de la salariée tendant à ne plus être amenée à rencontrer sur son lieu de travail un chien classé en deuxième catégorie et qui doit donc être gardé dans des conditions particulières qui n’étaient pas respectées, n’a pas rempli ses obligations de sécurité par rapport à sa salariée.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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