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Xavier Berjot

Licenciement du salarié en arrêt de travail : attention aux clauses de garantie d’emploi !

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Dans un arrêt récent (Cass. soc. 18-12-2019, n° 18-18.864), la Cour de cassation rappelle qu’est sans cause réelle et sérieuse le licenciement du salarié qui intervient pendant une période de garantie d’emploi prévue par la convention collective. La décision invite à la plus grande prudence…

1/ L’existence des clauses de garantie d’emploi

De nombreuses conventions collectives prévoient des clauses de garantie d’emploi au bénéfice du salarié en arrêt de travail pour maladie.

Elles ont pour objet d’interdire à l’employeur de licencier le salarié avant l’expiration d’une certaine période.

Par exemple, l’article 16 de la convention collective de la pharmacie d’officine prévoit que l’employeur ne peut pas licencier le salarié pour absence prolongée nécessitant de procéder à son remplacement définitif avant l’expiration des délais suivants :

– 4 mois d’absence au cours des 12 derniers mois pour les salariés ayant moins de 2 ans d’ancienneté,

– 6 mois d’absence au cours des 12 derniers mois pour les salariés ayant 2 ans et plus d’ancienneté.

Certaines dispositions conventionnelles sont très explicites et contiennent un article intitulé « garantie d’emploi », comme l’article 4.6 de la convention collective de l’assainissement et de la maintenance industrielle :

« 4.6.  Garantie d’emploi en cas de maladie 

En cas de maladie dont l’employeur est informé dans les conditions prévues aux articles 7.4 et 7.5, les absences qui en résultent ne peuvent, sauf faute grave ou lourde, justifier la rupture par l’employeur du contrat de travail pendant les délais suivants qui varient en fonction de l’ancienneté de l’intéressé : 

– entre 2 et 10 ans d’ancienneté = 6 mois

– après 10 ans d’ancienneté = 12 mois »

D’autres conventions collectives sont moins claires et les clauses de garantie d’emploi « se cachent » parfois dans les dispositions générales relatives à la maladie.

L’employeur doit donc être vigilant lorsqu’il entend procéder au licenciement du salarié en arrêt de travail pour maladie.

Dans l’arrêt du 18 décembre 2019, la Cour de cassation s’est prononcée au sujet de l’article 29 de la convention collective du personnel des cabinets médicaux du 14 octobre 1981.

Le deuxième alinéa de ce texte prévoit que les absences justifiées par la maladie ou l’accident dans un délai maximum d’un an n’entraînent pas une rupture du contrat de travail.

Or, une secrétaire-standardiste, en arrêt de travail pour maladie à compter du 8 février 2014, avait été licenciée le 10 mars 2014 au motif que son absence prolongée perturbait le fonctionnement du cabinet médical et nécessitait son remplacement.

La Cour d’appel d’Orléans avait néanmoins considéré que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, au motif qu’il lui avait été notifié non pas en raison de son arrêt maladie mais seulement au motif de la perturbation qu’entraînait son absence prolongée nécessitant son remplacement définitif.

Le raisonnement est censuré par la Cour de cassation, jugeant que « l’employeur ne pouvait se prévaloir des conséquences de l’absence pour maladie de la salariée qui, à la date où le licenciement a été prononcé, n’excédait pas un an. »

2/ La violation des clauses de garantie d’emploi

La Cour de cassation considère que l’inobservation des clauses de garantie d’emploi prive le licenciement de toute cause réelle et sérieuse.

Ex. Cass. soc. 18 novembre 1997, n° 95-43395 :

– « Vu les articles 6-111 et 6-112 de la convention collective nationale du bâtiment ; 

Attendu, selon ces textes, que les absences résultant d’une maladie ou d’un accident ne constituent pas une rupture du contrat de travail, toutefois le chef d’entreprise peut effectuer le licenciement de l’ouvrier qui se trouve en arrêt de travail pour maladie ou accident lorsqu’il est obligé de procéder à son remplacement avant la date présumée de son retour ; que ce licenciement ne peut intervenir que si l’indisponibilité totale de l’ouvrier est supérieure à 90 jours au cours de la même année civile. 

(…) 

Qu’en statuant ainsi, alors d’une part que l’arrêt constatait que le licenciement avait été prononcé pour une absence consécutive à une maladie à un moment où l’indisponibilité du salarié était inférieure à 90 jours, et alors, d’autre part, que les absences répétées résultant d’une maladie ou d’un accident ne sont pas, aux termes de la convention collective, une cause de rupture du contrat de travail, la cour d’appel a violé les textes susvisés. »

Dans un tel cas, le salarié peut prétendre, en plus de son indemnité (légale ou conventionnelle) de licenciement, à une indemnité de préavis et à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse encadrée par le « barème Macron » (planchers et plafonds fixés dans un tableau : C. trav. art. L. 1235-3, al. 2).

La Cour de cassation considère, toutefois, que les dispositions conventionnelles prévoyant une garantie d’emploi ne font pas obstacle à un licenciement fondé sur un motif disciplinaire.

A titre d’illustration, un salarié licencié pour faute grave durant son absence pour maladie ne peut, pour contester cette mesure, se prévaloir de la clause d’une convention collective n’autorisant le licenciement du salarié malade qu’en cas d’absence supérieure à 6 mois (Cass. soc. 14-10-2009, n° 07-44.834).

Dans un arrêt ancien, la Cour de cassation a également admis le licenciement pour motif économique d’une salariée intervenu sans attendre l’expiration du délai de protection prévu par la convention collective (Cass. soc. 27-10-1977, n° 76-40.908).

Xavier Berjot
Avocat Associé

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[INEDIT] Précisions de la Direction générale du travail sur les ordonnances Macron

[INEDIT] Précisions de la Direction générale du travail sur les ordonnances Macron 1200 1172 sancy-avocats.com

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Le Conseil national des barreaux (CNB) et le ministère du Travail ont conclu, en mars 2019, une convention instaurant un circuit d’information entre la direction générale du travail (DGT) et le CNB pour répondre aux interrogations juridiques rencontrées par les avocats au sujet de l’interprétation de la nouvelle réglementation.

Dans ce cadre, le 5 décembre 2019, la DGT a adressé au CNB un tableau contenant les réponses du Ministère à 59 questions posées par des avocats et relayées par le CNB.

Ces questions-réponses portent sur les ordonnances dites « Macron » du mois de septembre 2017, ratifiées par la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 :

– Ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective,

– Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales,

– Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail,

– Ordonnance n° 2017-1388 du 22 septembre 2017 portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective,

– Ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 relative à la prévention et à la prise en compte des effets de l’exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention.

CSE, heures de délégation, CSSCT, accord de performance collective, etc., la DGT apporte des précisions utiles sur de nombreux points qui étaient sujets à interprétation.

Télécharger le document : Questions-Réponses Ordonnance Macron

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Blackface des salariés Le Slip Français : motif de licenciement ?

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Le 3 janvier dernier, la vidéo de trois salariés de la société Le Slip Français a fait scandale sur Instagram, Twitter puis dans la presse généraliste. Et pour cause, puisque deux d’entre eux se livrent à un blackface du plus mauvais goût lors d’une soirée privée. Pour autant, ces faits constituent-ils un motif de licenciement ?

Le communiqué officiel Le Slip Français

Dans un communiqué officiel du même jour (cf. illustration), Le Slip Français (ci-après « la Société ») a condamné fermement le blackface et indiqué que « les salariés concernés ont été convoqués et sanctionnés par la direction », sans livrer davantage de précisions.

A première vue, le communiqué laisse penser que la Société s’est contentée de notifier un avertissement à ses salariés.

En effet, l’article L. 1332-2 du Code du travail dispose que lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l’objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n’ayant pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.

Le texte ajoute que le salarié peut se faire assister durant l’entretien et que la sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien.

Ainsi, seul un avertissement (ou un blâme ou un recadrage,…) peut être notifié par l’employeur sans respecter la procédure disciplinaire visée ci-dessus.

Cependant, compte tenu de l’ampleur du scandale, il est probable que la Société ait, en réalité, procédé à la mise à pied à titre conservatoire des salariés, comme certains journaux le suggèrent.

La mise à pied conservatoire 

La mise à pied à titre conservatoire peut être définie, comme l’acte par lequel l’employeur demande au salarié de ne plus se rendre à son poste de travail dans l’attente de la décision à intervenir.

L’employeur qui reproche une faute grave ou lourde au salarié n’a pas l’obligation de prononcer une mise à pied à titre conservatoire.

Toutefois, cette mesure s’impose en pratique, puisque ces fautes impliquent que le maintien du salarié dans l’entreprise n’est plus possible.

La mise à pied à titre conservatoire a pour effet de suspendre immédiatement l’exécution du contrat de travail.

En pratique, elle est notifiée au salarié en même temps que sa convocation à l’entretien préalable à son éventuel licenciement.

Pendant la période de mise à pied à titre conservatoire, le salarié ne perçoit aucune rémunération.

Attention : la mise à pied conservatoire n’est pas une sanction. Il s’agit « simplement » d’une mesure provisoire prononcée lorsque les faits reprochés au salarié paraissent d’une gravité telle qu’ils justifient sa mise à l’écart de l’entreprise dans l’attente de son éventuel licenciement.

En l’occurrence, le communiqué de la Société indique que les salariés « ont été sanctionnés » et cette rédaction est maladroite.

En effet, les salariés pourraient soutenir que leur mise à pied conservatoire (si elle est avérée) doit être requalifiée en mise à pied disciplinaire, correspondant à la suspension provisoire du contrat de travail avec privation de la rémunération.

Par ailleurs, en cas de licenciement pour faute grave, les salariés pourraient prétendre que la décision de la Société était prise avant même leur entretien préalable.

Cela est d’autant plus vrai que, dans un second communiqué, Le Slip Français a écrit « nous avons décidé de sanctionner fermement les deux salariés concernés »…

Le licenciement pour faute 

Au-delà de ces questions – importantes – de forme, reste à savoir si les deux salariés peuvent faire l’objet d’un licenciement pour ces faits relevant de leur vie privée.

Pour la Cour de cassation, chacun a droit au respect de sa vie privée et il en résulte qu’il ne peut être procédé à un licenciement pour une cause tirée de la vie privée du salarié que si son comportement crée un trouble objectif caractérisé au sein de l’entreprise (Cass. soc. 16-9-2009, n° 08-41.837).

Dans un arrêt ultérieur, la Cour de cassation a précisé qu’un fait de la vie personnelle occasionnant un trouble dans l’entreprise ne saurait justifier un licenciement disciplinaire (Cass. soc. 9-3-2011, n° 09-42.150).

Cette décision a constitué un revirement de jurisprudence, car la Cour de cassation admettait, antérieurement, le licenciement pour faute grave en lien avec des faits de la vie privée (ex. est justifié le licenciement pour faute grave d’un joueur de football qui a été vu par des supporters, le soir, dans des bars et boîtes de nuit, ce comportement ayant, en raison de son caractère public, eu un impact sur l’image du club en suscitant le mécontentement de supporters : Cass. soc. 28-6-1995, n° 93-46.424).

En définitive, le bien-fondé du licenciement pour faute des deux salariés Le Slip Français est loin d’être évident…

Cela est d’autant plus vrai que leur soirée était totalement déconnectée de leur activité professionnelle (ex. les salariés ne portaient pas de sous-vêtements de la marque, ne citaient pas Le Slip Français ; ils se trouvaient dans un lieu privé,…).

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Entreprises de 50 salariés et plus : comment préparer la première réunion du CSE ?

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Depuis le 1er janvier 2020, le CSE doit obligatoirement se substituer aux anciennes instances représentatives du personnel (CE, DP, DUP, instance unique et CHSCT). La première réunion du CSE, dans les entreprises de 50 salariés et plus, revêt une importance particulière.

1/ Les participants à la première réunion

L’employeur, en sa qualité de président du CSE, assiste aux réunions du comité et doit convoquer l’ensemble des participants.

Il s’agit, en premier lieu, des membres titulaires du CSE (C. trav. art. L. 2314-1), étant précisé que les membres suppléants n’assistent aux réunions qu’en l’absence des titulaires.

En second lieu, peuvent assister aux réunions les éventuels délégués syndicaux de l’entreprise (ou de l’établissement). Rappelons à cet égard que :

– dans les entreprises de moins de 300 salariés, le délégué syndical est, de droit, représentant syndical au CSE (C. trav. art. L. 2143-22). A ce titre, il doit être destinataire des informations fournies au comité.

– dans les entreprises de 300 salariés et plus, chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise peut désigner un représentant syndical au CSE. Il assiste aux séances avec voix consultative. Il est choisi parmi les membres du personnel de l’entreprise et doit remplir les conditions d’éligibilité au CSE (C. trav. art. L. 2314-2).

En troisième lieu, l’employeur peut être assisté, au CSE, de trois collaborateurs qui ont voix consultative (C. trav. art. L. 2315-23).

Peuvent également participer à la première réunion du CSE l’inspecteur du travail et l’agent des services de prévention des organismes de sécurité sociale (CARSAT).

En effet, l’article L. 2315-30 du Code du travail prévoit que l’ordre du jour des réunions du CSE doit être communiqué par le président aux membres du comité, à l’agent de contrôle de l’inspection du travail ainsi qu’à l’agent des services de prévention des organismes de sécurité sociale.

N.B. En réponse au Conseil National des Barreaux (CNB), la Direction Générale du Travail (DGT) a, le 4 décembre 2019, précisé que l’ordre du jour devait être communiqué à l’agent de contrôle de l’inspection du travail et à l’agent des services de prévention des organismes de sécurité sociale y compris lorsque la réunion ne porte pas des questions de santé et de sécurité.

En outre, rappelons pour mémoire qu’en fonction des sujets à l’ordre du jour, des personnes extérieures telles que le médecin du travail peuvent assister aux réunions du CSE (C. trav. art. L. 2314-3). Cependant, leur présence n’est pas requise à la première réunion.

Enfin, l’employeur doit penser à convoquer à la première réunion les anciens membres du comité d’entreprise, pour statuer sur le transfert des créances et dettes du CE au CSE (cf. § 3 ci-dessous).

2/ L’ordre du jour de la première réunion

Il appartient à l’employeur d’établir l’ordre du jour de manière unilatérale puisque, par hypothèse, le CSE n’a pas encore élu son secrétaire.

Il s’agit donc d’une exception à la règle selon laquelle l’ordre du jour de chaque réunion du CSE est établi par le président et le secrétaire (C. trav. art. L 2315-29, al. 1).

Le CSE devant nécessairement désigner, parmi ses membres titulaires, un secrétaire et un trésorier (C. trav. art. L 2315-23, al. 3), ce sujet doit être inscrit à l’ordre du jour.

L’ordre du jour doit toujours être transmis aux participants au moins 3 jours avant la réunion du CSE (C. trav. art. L. 2315-30).

Par ailleurs, il est important que la première réunion du CSE se tienne, au plus tard, dans le mois suivant l’élection de ses membres.

En effet, un mois après chaque élection du CSE, l’employeur doit lui communiquer une documentation économique et financière précisant (C. trav. art. L. 2312-57) :

– la forme juridique de l’entreprise et son organisation ;

– les perspectives économiques de l’entreprise telles qu’elles peuvent être envisagées ;

– le cas échéant, la position de l’entreprise au sein du groupe ;

– compte tenu des informations dont dispose l’employeur, la répartition du capital entre les actionnaires détenant plus de 10 % du capital et la position de l’entreprise dans la branche d’activité à laquelle elle appartient. Cette disposition doit être entendue comme étant la situation de l’entreprise sur le marché et sa position face à la concurrence.

En définitive, l’ordre du jour de la première réunion du CSE peut être le suivant :

– Désignation des membres du bureau (secrétaire et trésorier) ;

– Présentation des attributions du CSE ;

– Transfert des créances et dettes du CE au CSE ;

– Détermination des moyens, ressources et règles de fonctionnement du CSE ;

– Remise et présentation de la documentation économique et financière de l’entreprise ;

– Discussion sur le futur règlement intérieur du CSE ;

– Calendrier des réunions du CSE ;

– Questions diverses. 

3/ Le transfert des créances et dettes du CE au CSE

L’ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise prévoit que :

– « l’ensemble des biens, droits et obligations, créances et dettes des comités d’entreprise, des comités d’établissement, des comités centraux d’entreprise, des délégations uniques du personnel, des CHSCT et des instances regroupées dans les entreprises d’au moins 300 salariés, sont transférés de plein droit et en pleine propriété aux comités sociaux et économiques mis en place au terme des mandats en cours des instances précitées et au plus tard au 31 décembre 2019. Ce transfert s’effectue à titre gratuit lors de la mise en place des CSE ».

Ce texte implique donc un transfert automatique des créances et dettes de l’ancien CE au nouveau CSE.

De manière plus pratique, l’ordonnance dite « balai » n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 a prévu que :

– Lors de leur dernière réunion, les anciennes IRP doivent décider de l’affectation des biens de toute nature dont elles disposent à destination du futur CSE et, le cas échéant, les conditions de transfert des droits et obligations, créances et dettes relatifs aux activités transférées ;

– Lors de sa première réunion, le CSE décide, à la majorité de ses membres, soit d’accepter les affectations prévues par les anciennes IRP lors de leur dernière réunion, soit de décider d’affectations différentes (Ord. n° 2017-1386 du 22-9-2017 art. 9, VI modifié). 

4/ Le déroulement de la première réunion 

Il appartient à l’employeur d’ouvrir les débats et de dérouler les sujets à l’ordre du jour.

Le premier sujet peut être la désignation du bureau, à moins que le président souhaite présenter, en introduction, les attributions du CSE.

S’agissant de la désignation du bureau, le Code du travail prévoit que le CSE désigne le secrétaire et le trésorier parmi ses membres titulaires, ce qui exclut les suppléants (C. trav. art. L. 2315-23, al. 3).

Le secrétaire et le trésorier sont élus à la majorité des suffrages exprimés et le président peut prendre part au vote, selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation applicable au CE et transposable au CSE (Cass. soc. 21-11-2000, n° 98-23.094 ; Cass. soc. 5-1-2005, n° 02-19.080).

En cas de partage des voix, la désignation des membres du bureau du comité se fait, conformément aux règles habituelles du droit électoral, au profit du candidat le plus âgé (Cass. soc. 30-11-2011, n° 10-23.986).

N.B. Dans les grandes entreprises, le CSE peut procéder à la désignation d’un secrétaire-adjoint et / ou d’un trésorier-adjoint. En ce cas, ces membres du bureau peuvent être choisis parmi les membres titulaires mais aussi suppléants du comité.

Notons que tous les participants, sans exception, ont le droit de prendre la parole et d’exprimer leur opinion pendant la réunion.

Les séances du comité peuvent être enregistrées ou sténographiées, notamment pour permettre au secrétaire de participer efficacement aux réunions sans avoir à prendre de notes et faciliter la rédaction du procès-verbal (C. trav. art. L. 2315-34, al. 4 ; D. 2315-27).

Lorsque cette décision émane du CSE, l’employeur ne peut s’y opposer, sauf lorsque les délibérations portent sur des informations revêtant un caractère confidentiel au sens de l’article L. 2315-3 et qu’il présente comme telles (C. trav. art. D. 2315-27, al. 2).

A l’occasion de la première réunion du CSE, il peut être utile de discuter du règlement intérieur du CSE.

A cet égard, l’article L. 2315-24, al. 1 du Code du travail prévoit que le CSE détermine, dans un règlement intérieur, les modalités de son fonctionnement et celles de ses rapports avec les salariés de l’entreprise, pour l’exercice des missions qui lui sont conférées.

Enfin, l’employeur peut présenter un calendrier prévisionnel des réunions du CSE sur l’année à venir.

5/ Le procès-verbal de la première réunion 

La rédaction et la signature du procès-verbal relèvent des prérogatives du secrétaire du CSE et non de l’employeur (président du CSE).

Par principe, les délibérations du CSE sont consignées dans un procès-verbal établi par le secrétaire du comité dans un délai et selon des modalités définis par un accord d’entreprise ou, à défaut, par décret (C. trav. art. L. 2315-34, al. 1).

A défaut d’accord :

– Les délibérations du CSE sont consignées dans des procès-verbaux établis par le secrétaire dans un délai de 15 jours et communiqués à l’employeur et aux membres du comité (C. trav. art. R. 2315-25) ;

– Le procès-verbal est établi et transmis à l’employeur par le secrétaire du CSE dans les 15 jours suivant la réunion à laquelle il se rapporte ou, si une nouvelle réunion est prévue dans ce délai de 15 jours, avant cette réunion (C. trav. art. D. 2315-26, al. 1).

Le procès-verbal établi contient au moins le résumé des délibérations du comité et la décision motivée de l’employeur sur les propositions faites lors de la précédente réunion (C. trav. art. D. 2315-26, al. 3).

Il peut, après avoir été adopté, être affiché ou diffusé dans l’entreprise par le secrétaire du comité, selon des modalités précisées par le règlement intérieur du comité (C. trav. art. L. 2315-35).

N.B. L’adoption des PV est une pratique courante. Il est d’usage que les PV soient adoptés au début de la réunion suivante. Il revient au règlement intérieur du CSE de fixer les modalités de cette adoption (modifications, majorité requise,…). L’adoption du procès-verbal constituant une simple mesure d’administration, l’employeur peut prendre part au vote.

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Période d’essai : Attention à la motivation !

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La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent (C. trav. art. L. 1221-20).

Lorsque l’employeur met fin à la période d’essai, il doit être particulièrement vigilant sur la motivation de sa décision.

1/ La rupture de la période d’essai : un droit discrétionnaire

Selon l’article L. 1231-1 du Code du travail, le CDI peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié, ou d’un commun accord, « dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre. » L’alinéa 2 du texte dispose que ces dispositions ne sont pas applicables pendant la période d’essai.

En d’autres termes, les parties n’ont pas à motiver leur décision de rompre l’essai (Cass. soc. 20-10-2010, n° 08-40.822 : « Durant la période d’essai, chacune des parties dispose en principe d’un droit de résiliation unilatéral, sans avoir à alléguer de motif »).

D’ailleurs, une cause réelle et sérieuse justifiant la rupture n’est pas exigée (Cass. soc. 13-11-1985, n° 84-41.104). Dans cet arrêt, la Cour de cassation a jugé que l’employeur n’avait pas à démontrer l’existence de l’insuffisance professionnelle invoquée à l’égard du salarié.

Sur le plan du formalisme, sauf dispositions conventionnelles contraires, les parties ne sont soumises à aucune obligation particulière, sous réserve du respect du délai de prévenance à respecter en fonction de l’auteur de la rupture.

Bien entendu, pour des raisons probatoires, la partie qui entend mettre fin à l’essai a tout intérêt à le manifester par lettre recommandée avec AR ou remise en mains propres contre décharge (mentionnant – ceci est essentiel – la date de remise).

2/ Surtout ne pas motiver la rupture de la période d’essai

De bonne foi, certains employeurs explicitent au salarié, par écrit, les motifs pour lesquels ils ont décidé de ne pas poursuivre la relation contractuelle. Or, une telle motivation écrite peut se retourner contre l’employeur.

La Cour de cassation considère, en effet, que la période d’essai étant destinée à permettre à l’employeur d’apprécier la valeur professionnelle du salarié, la résiliation du contrat de travail intervenue au cours de cette période pour un motif non inhérent à la personne du salarié est abusive (Cass. soc. 20-11-2007, n° 06-41212).

Ainsi, même en l’absence de toute discrimination, la rupture de la période d’essai peut être sanctionnée par le Conseil de prud’hommes, si elle est étrangère à l’évaluation des compétences du salarié dans son travail.

A titre d’exemple, est abusive la rupture de la période d’essai en raison de la fermeture d’un établissement (CA Metz 7-06-2010, n° 08-1871).

De même, revêt un caractère abusif la rupture de la période d’essai motivée par l’incapacité de l’employeur d’acquitter les salaires, en raison des difficultés économiques de l’entreprise (CA Versailles 27-01-1999, n° 98-21508). Dans de telles situations, il est manifeste que les qualités professionnelles du salarié sont étrangères à la décision de l’employeur…

De même, si ce dernier justifie la fin de l’essai en raison d’une faute du salarié, il doit respecter la procédure disciplinaire (Cass. soc. 14-5-2014, n° 13-13.975 : « Pour débouter le salarié de ses demandes, le jugement relève que l’employeur avait mis fin au contrat de travail pour insubordination et retient que l’inobservation du lien de subordination peut être constitutive d’une faute ; en se déterminant ainsi, sans rechercher si la procédure disciplinaire avait été respectée, le conseil de prud’hommes n’a pas donné de base légale à sa décision »).

3/ Conséquences financières de la rupture abusive de la période d’essai

Sur le plan indemnitaire, la rupture abusive de la période d’essai ouvre droit à des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le salarié « victime » (Cass. soc. 16-2-2005, n° 02-43.402), mais ne s’analyse pas en un licenciement abusif permettant l’octroi d’une indemnité pour licenciement abusif et d’une indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 12-9-2018, n° 16-26.333).

La Cour de cassation considère que le juge ne peut pas condamner l’employeur à indemniser le salarié pour rupture abusive pendant la période d’essai sans matérialiser les faits constitutifs de l’abus ni caractériser un préjudice.

En effet, en principe, la rupture en cours d’essai n’entraîne pas l’allocation de dommages-intérêts (Cass. soc. 5-12-1984, n° 84-41.183).

En définitive, l’employeur a tout intérêt à ne pas motiver la lettre par laquelle il met fin à l’essai, ce qui ne le dispense pas – pour des raisons évidentes de loyauté – de communiquer avec le salarié lors d’un entretien sur le sujet.

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