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Xavier Berjot

Entretien préalable au licenciement : le recours à la visioconférence est-il possible ?

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Dans le contexte pandémique actuel, le législateur a pu – occasionnellement – autoriser le recours à la visioconférence, comme pour la tenue des réunions du CSE. Aucune disposition spécifique n’a été édictée concernant l’entretien préalable au licenciement. La jurisprudence est partagée, comme l’illustre un arrêt récent.

1/ L’entretien préalable physique est la règle 

Selon l’article L. 1232-2 du Code du travail :

– « l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. »

Le Code n’apporte pas de précisions sur les modalités de déroulement de l’entretien préalable (physique, téléphonique, par visioconférence…), prescrivant seulement que :

– « Au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié » (C. trav art. L. 1232-3, al. 1) ;

– « Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise » (C. trav art. L. 1232-4, al. 1).

NB. Ces articles sont relatifs au licenciement pour motif personnel. Ceux applicables au licenciement pour motif économique sont rédigés dans des termes similaires (cf. C. trav. art. L. 1233-11 ; C. trav. art. L. 1233-13). 

Ainsi, aucune disposition n’exige formellement que l’entretien préalable se tienne physiquement et la notion d’« audition » n’implique d’ailleurs pas une rencontre.

Cela est d’autant plus vrai que le Code du travail est muet sur le lieu de l’entretien préalable.

Or, dans de nombreuses hypothèses (salarié en congés, employeur malade, contexte pandémique, expatriation, télétravail,…), les parties souhaitent parfois que l’entretien préalable se déroule par le biais d’une visioconférence.

D’ailleurs, certains salariés sont réticents à se rendre à l’entretien préalable, souvent source de stress et de tensions, en particulier dans un contexte de souffrance au travail. 

Compte tenu de l’absence de dispositions impératives dans le Code du travail, il est permis de penser que la jurisprudence aurait pu accepter des solutions alternatives à l’entretien physique.

Or, les juridictions du fond sont divisées sur le sujet et la Cour de cassation ne s’est, quant à elle, jamais explicitement prononcée.

2/ La jurisprudence est divisée sur le sujet 

Dans un arrêt désormais ancien du 14 novembre 1991 (Cass. soc. 14-11-1991, n°90-44.195), la Cour de cassation a posé pour principe « qu’une conversation téléphonique ne saurait remplacer l’entretien préalable. » 

Depuis cette date, les technologies de communication ont considérablement évolué mais la Cour de cassation n’a pas été appelée à trancher la question de la visioconférence. 

Dans un arrêt du 7 janvier 2020 (CA Grenoble 7-1-2020 n°17/02442), la Cour d’appel de Grenoble a statué sur la régularité d’un entretien préalable qui s’était déroulé en visioconférence à l’aide du logiciel Skype.

Condamnant l’employeur à des dommages-intérêts en raison de l’irrégularité de la procédure, la Cour a retenu les motifs suivants :

– Il ne ressort pas des dispositions réglementaires d’application des articles L. 1232-2 et L. 1232-3 du code du travail que l’entretien préalable à licenciement peut se dérouler par visioconférence ;

– Il est constant qu’en matière pénale, l’usage de la visioconférence est autorisé ;

– Cependant, cette mise en œuvre est expressément prévue et encadrée par la loi ;

– Le code du travail ne comprend aucune disposition permettant de déroger au principe d’une rencontre physique.

Dans un arrêt antérieur, la Cour d’appel de Rennes (CA Rennes 11-5-2016 n°14/08483) avait admis le recours à la visioconférence à la condition que les deux parties acceptent ce procédé :

– « L’employeur qui, tenu par ses propres nécessités d’organisation, a accepté de mener l’entretien préalable par visioconférence, ne peut se voir reprocher d’avoir, de façon fautive, négligé les contraintes du salarié. »

La Cour d’appel de Bourges a récemment statué en sens inverse (CA Bourges 15-11-2019 n°18/00201).

Précédemment, la Cour d’appel de Reims (CA Reims 11-9-1996 n° 94-2532) était allée jusqu’à juger qu’un entretien téléphonique entre le salarié et l’employeur ne vicie en rien la procédure de licenciement, dès lors que le salarié a été régulièrement convoqué, qu’il n’a volontairement pas participé à l’entretien et que cette formalité n’est prévue que dans son seul intérêt.

Dans un arrêt récent (CA Versailles 4-06-2020, n° 17/04940), la Cour d’appel de Versailles a admis le recours à la téléconférence dans les termes suivants :

– Même s’il est de principe que l’entretien se tienne en présence physique des parties, les circonstances de l’espèce, le statut d’expatriée de la salariée et sa localisation à Dubaï, expliquent la décision de l’employeur de recourir à un entretien à distance via une téléconférence ;

– Ces modalités ne constituent pas une irrégularité de procédure dès lors que les droits de la salariée ont été respectés, que celle-ci a été en mesure de se défendre utilement.

Ainsi, sans remettre en cause le principe de l’entretien physique, la Cour d’appel admet que des circonstances exceptionnelles justifient le recours à la visioconférence, sous réserve des droits de la défense.

A cet égard, la Cour a pris soin de relever que les droits de la salariée avaient été respectés :

– « Tel a été le cas en l’espèce, ainsi que cela résulte du compte rendu d’entretien rédigé par M. C (pièce 27 de la salariée). Celui-ci indique en effet dans ce document que l’entretien a duré une heure, que les prises de parole de M. A et de Mme Y, dont le contenu précis est reproduit, ont fait l’objet d’observations et d’interrogations de sa part, Mme X ayant indiqué qu’elle ne souhaitait pas intervenir, qu’elle réservait sa réponse pour une date ultérieure. »

En conclusion, il serait utile que la Cour de cassation apporte une réponse claire aux employeurs et aux salariés, ainsi qu’aux praticiens du droit du travail, sur ce sujet rencontré au quotidien.

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Licenciement économique : motivation de la rupture du contrat de travail et CSP

Licenciement économique : motivation de la rupture du contrat de travail et CSP 2560 1707 sancy-avocats.com

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Dans les entreprises de moins de 1000 salariés n’appartenant pas à un groupe d’au moins 1000 salariés, l’employeur est tenu de proposer un contrat de sécurisation professionnelle (CSP) aux salariés visés par un licenciement économique. La motivation de la rupture du contrat de travail, dans un tel cas, donne lieu à une abondante jurisprudence.

1. Brefs rappels sur l’exigence de motivation de la rupture en cas d’adhésion au CSP

L’employeur est tenu de proposer, lors de l’entretien préalable ou à l’issue de la dernière réunion du comité social et économique (CSE), le bénéfice du CSP à chaque salarié dont il envisage de prononcer le licenciement pour motif économique.

Lorsque le licenciement pour motif économique donne lieu à un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), cette proposition est faite après la notification par l’autorité administrative de sa décision de validation ou d’homologation.

L’adhésion du salarié au CSP, qui doit intervenir dans un délai de 21 jours, emporte rupture du contrat de travail « du commun accord des parties » (C. trav. art. L. 1233-67).

Cette rupture du contrat de travail, qui ne comporte ni préavis ni indemnité de préavis, ouvre droit à l’indemnité de licenciement ainsi que, le cas échéant, au solde de ce qu’aurait été l’indemnité de préavis si elle avait correspondu à une durée supérieure à deux mois.

Par ailleurs, le salarié, dont la durée légale du préavis est inférieure à deux mois, perçoit dès la rupture du contrat de travail une somme d’un montant équivalent à l’indemnité de préavis qu’il aurait perçue en cas de refus.

Le fait que le contrat de travail soit rompu « du commun accord des parties » ne signifie pas que l’employeur soit dispensé de motiver la mesure de licenciement économique.

En effet, la Cour de cassation juge que l’employeur doit en énoncer le motif économique (Cass. soc. 22-9-2015 n° 14-16.218) :

– soit dans le document écrit d’information sur ce dispositif remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement,

– soit dans la lettre qu’il est tenu d’adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d’envoi de la lettre de licenciement,

– soit encore, lorsqu’il n’est pas possible à l’employeur d’envoyer cette lettre avant l’acceptation par le salarié du CSP, dans tout autre document écrit, porté à sa connaissance au plus tard au moment de son acceptation.

Cette solution n’est pas novatrice puisqu’elle s’appliquait à la convention de reclassement personnalisé (CRP), dispositif auquel a succédé le CSP le 1er septembre 2011 (Cass. soc. 27-5-2009 n° 08-43.137).

Il est donc acquis, pour tous les praticiens du droit du travail, que le salarié doit avoir eu connaissance du motif de la rupture, par écrit, avant son adhésion au CSP.

Ceci étant, la jurisprudence récente fourmille d’exemples illustrant que cette solution, pourtant claire, n’est pas toujours si aisée à mettre en œuvre en pratique.

2. Illustrations pratiques

2.1. Salarié refusant de recevoir le document d’information de l’employeur

En premier lieu, il se peut que le salarié refuse de recevoir, en mains propres contre décharge, le document établi par l’employeur et contenant l’ensemble de la motivation de la rupture.

Dans une telle hypothèse, la Cour de cassation (Cass. soc. 31-5-2017 n° 16-11.096) considère que, sauf fraude, le seul refus du salarié auquel il est proposé d’accepter un CSP de se faire remettre en mains propres le document de notification du motif économique de la rupture du contrat de travail ne permet pas de considérer que l’employeur a satisfait à son obligation de notifier ces motifs avant toute acceptation par le salarié du CSP.

En l’espèce, le salarié avait refusé le document présenté par son employeur, lui demandant un envoi par lettre recommandée avec AR. L’employeur le lui avait adressé le jour même mais, le lendemain matin, avant 8 heures, le salarié avait adhéré par e-mail au CSP…

Pour la Cour de cassation, le licenciement du salarié était sans cause réelle et sérieuse, les magistrats précisant que « l’employeur avait l’entière maîtrise de la procédure de licenciement et toute latitude pour assurer la remise au salarié d’un document écrit explicitant les motifs de licenciement économique avant que ce dernier n’accepte le contrat de sécurisation professionnelle. »

Il est donc vivement conseillé à l’employeur d’exposer le motif économique de la rupture dans la lettre de convocation à l’entretien préalable à l’éventuel licenciement.

2.2. Salarié informé par l’envoi d’un compte-rendu de réunion avec les représentants du personnel

La Cour de cassation (Cass. soc. 13-6-2018 n° 16-17.865) a pu juger que l’employeur remplit son obligation d’informer le salarié, avant son adhésion au CSP, du motif économique de la rupture du contrat de travail, dès lors que ce dernier a été destinataire d’un e-mail, comportant le compte-rendu d’une réunion avec le délégué du personnel relative au licenciement pour motif économique envisagé.

A l’appui de sa décision, la Cour note que ce compte-rendu énonçait les difficultés économiques invoquées ainsi que les postes supprimés, dont celui du salarié.

2.3. Salarié en arrêt de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle

Une attention toute particulière doit être apportée à la situation du salarié dont le contrat de travail est suspendu en raison d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

En effet, l’adhésion au CSP, qui constitue une modalité du licenciement pour motif économique, ne caractérise pas l’impossibilité pour l’employeur de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à la maladie ou à l’accident (Cass. soc. 14-12-2016 n° 15-25.981).

Il appartient donc à l’employeur de préciser le ou les motifs non liés à l’accident du travail ou à la maladie professionnelle pour lesquels il se trouve dans l’impossibilité de maintenir le contrat de travail (exigence de l’article L. 1226-9 du Code du travail).

Cette jurisprudence a été réaffirmée dans un arrêt récent (Cass. soc. 27-5-2020 n° 18-20.142).

2.4. Salarié informé du motif de la modification de son contrat de travail 

Lorsqu’un document écrit a été remis au salarié lors de la procédure de modification de son contrat de travail, précisant le motif économique de cette modification, mais qu’aucun écrit énonçant la cause économique de la rupture ne lui a été remis ou adressé au cours de la procédure de licenciement et avant son acceptation du CSP, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 27-5-2020 n° 18-24.531).

Cet arrêt, qui peut sembler sévère, reprend une ancienne jurisprudence développée au sujet de la CRP (Cass. soc. 18-3-2014 n° 13-10.446).

2.5. Redressement judiciaire de l’entreprise 

Lorsque l’administrateur procède au licenciement d’un salarié d’une entreprise en redressement judiciaire, en application de l’ordonnance du juge-commissaire autorisant des licenciements économiques présentant un caractère urgent, inévitable et indispensable et fixant le nombre des licenciements ainsi que les activités et les catégories professionnelles concernées, la lettre de licenciement doit comporter le visa de cette ordonnance (Cass. ass. plén. 24-1-2003 n° 01-40.194).

Un arrêt récent statue sur l’articulation entre cette règle bien établie et les exigences de motivation applicables en cas d’acceptation du CSP.

Ainsi, la Cour de cassation (Cass. soc. 27-5-2020 n° 18-20.153) considère que les informations données au salarié, au jour de son adhésion au CSP, doivent nécessairement renvoyer à l’ordonnance du juge-commissaire, à défaut de quoi son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

 

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Négociation de départ du cadre expatrié : l’assiette de calcul des indemnités de rupture

Négociation de départ du cadre expatrié : l’assiette de calcul des indemnités de rupture 2560 1975 sancy-avocats.com

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La détermination de l’assiette de calcul des indemnités de rupture du cadre expatrié est un sujet délicat. En effet, celui-ci perçoit souvent des primes et indemnités d’expatriation diverses (primes d’installation, différentiel de niveau de vie, indemnité d’éloignement, etc.). Or, ces gratifications peuvent représenter une part significative de la rémunération globale.

1. Les hésitations jurisprudentielles

A défaut de texte applicable, la jurisprudence a été conduite à statuer sur les éléments de salaire à prendre en compte dans le calcul de référence de la rémunération du salarié expatrié.

Pour la Cour de cassation, devait être retenu le salaire d’expatriation, exclusion faite des indemnités représentatives de frais (Cass. soc. 26-11-1996 n° 93-43.644) :

« Attendu que l’employeur fait grief à l’arrêt attaqué de l’avoir condamné à payer au salarié une indemnité de préavis et une indemnité de congés payés afférents au préavis, alors, selon le moyen, que la cour d’appel a constaté que la mission du salarié au Japon était terminée lorsque la rupture du contrat de travail est intervenue; qu’il en résultait nécessairement que si l’intéressé avait exécuté son préavis, il ne l’aurait pas effectué au Japon. 

Mais attendu que le salarié ne pouvant être contraint d’effectuer son préavis dans les conditions nouvelles imposées unilatéralement par l’employeur et entrainant une modification de son contrat dans un élément jugé essentiel, la cour d’appel a pu décider qu’il pouvait prétendre à une indemnité compensatrice de préavis calculée sur le dernier salaire qu’il avait perçu. »

Toutefois, dans certaines hypothèses, la Cour de cassation considérait que les primes correspondant à des sujétions et avantages liés au séjour à l’étranger, bien que constituant des éléments de salaire, devaient être exclues.

Tel était le cas, par exemple, en présence d’un licenciement prononcé plusieurs mois après le retour en France du cadre expatrié (Cass. soc. 26 janvier 1983 inédit, non publ.).

La jurisprudence n’était donc pas fixée puisque des éléments de salaire pouvaient ou non être intégrés dans l’assiette de calcul des indemnités du cadre expatrié.

Les mêmes hésitations se rencontraient au sujet du préavis, la Cour de cassation retenant les solutions suivantes :

– Le salarié ne pouvant être contraint d’effectuer son préavis dans les conditions nouvelles imposées unilatéralement par l’employeur et entraînant une modification de son contrat de travail dans un élément jugé essentiel, il peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis calculée sur le dernier salaire d’expatriation (Cass. soc. 26-11-1996 n° 93-43.644).

– Le salarié détaché en Iran puis rapatrié et licencié alors que son détachement a pris fin depuis plusieurs mois, ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis calculée sur le salaire qu’il percevait à l’étranger (Cass. soc. 26 janvier 1983 inédit, non publ.).

L’incertitude résidait donc dans le fait que les indemnités pouvaient être exclues de l’assiette de calcul en fonction de la période s’écoulant entre la date du retour en France et la date du licenciement.

2. Les solutions actuelles

Dans un arrêt du 11 janvier 2006 (Cass. soc. 11-1-2006 n° 04-41.652), la Cour de cassation a jugé que la part « locale » de la rémunération versée à l’agent expatrié devait être prise en compte dans le calcul de l’indemnité de licenciement lui revenant.

Cette décision ajoute que le fait que l’agent expatrié ait été réglementairement obligé de revenir en France pour les seuls besoins et pour la durée de la procédure de licenciement ne peut avoir pour effet de le priver des éléments de rémunération liés à son expatriation, en fonction desquels doit être évaluée l’indemnité de licenciement.

Ainsi, la Cour de cassation tient compte du salaire global du cadre expatrié, et non d’un « salaire de référence France. »

Cette jurisprudence a une large portée, puisqu’elle s’applique alors même que le salarié a été mis à la disposition d’une filiale étrangère.

A titre d’exemple, dans une affaire où le salarié avait travaillé pour une filiale suisse, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel ayant déduit que le montant des indemnités de préavis, de congés payés afférents au préavis, et de licenciement, dues par la société mère qui l’avait licencié, devait être déterminé sur la base du salaire d’expatriation (Cass. soc. 27-10-2004 n° 02-40.648).

Cette jurisprudence a été réaffirmée dans un arrêt récent (Cass. soc. 17-5-2017 n° 15-17.750) :

– « M. D., engagé le 1er janvier 1989, avec reprise d’ancienneté à compter du 1er août 1988, en qualité d’ingénieur par la Société des Pétroles Shell, après avoir travaillé au sein d’une société du groupe Shell à Singapour selon avenant du 24 mars 2005 dans le cadre d’un détachement, puis avoir été engagé localement à compter du 1er juin 2008 par la société Shell eastern trading LTD dans le cadre d’une expatriation, laquelle a pris fin le 30 juin 2011, a été rapatrié par la Société des Pétroles Shell. »

– « Lorsque la société mère ne réintègre pas le salarié après son licenciement par la filiale étrangère, les indemnités de rupture auxquelles le salarié peut prétendre doivent être calculées par référence aux salaires perçus par celui-ci dans son dernier emploi. »

Il est donc acquis que les indemnités de rupture auxquelles peut prétendre le salarié, au titre de son licenciement prononcé par la société mère après que la filiale a mis fin à son détachement, doivent être calculées par référence aux salaires qu’il a perçus dans son dernier poste.

Cette jurisprudence est fondée sur l’article L. 1231-5 du Code du travail :

– « Lorsqu’un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d’une filiale étrangère et qu’un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions en son sein. 

Si la société mère entend néanmoins licencier ce salarié, les dispositions du présent titre sont applicables. 

Le temps passé par le salarié au service de la filiale est alors pris en compte pour le calcul du préavis et de l’indemnité de licenciement. »

La solution semble étonnante dans la mesure où la société mère n’est pas à l’origine du licenciement du salarié expatrié.

Toutefois, la Cour de cassation considère qu’en cas de détachement ou d’expatriation, la société mère reste, d’une certaine manière, « coemployeur » de l’intéressé.

Enfin, la jurisprudence adopte la même solution à l’égard de l’indemnité de préavis.

En ce sens, la Cour de cassation a pu juger que l’indemnité conventionnelle de préavis doit être calculée sur la base du salaire qu’aurait perçu le salarié s’il avait continué à travailler, soit celui perçu à l’étranger (Cass. soc. 11-5-2005 n° 03-43.027).

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Licenciement pour inaptitude : attention à la motivation !

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Dans un arrêt du 3 juin 2020 (n°18-25.757), la Cour de cassation rappelle que ne constitue pas l’énoncé d’un motif précis de licenciement l’inaptitude physique du salarié, sans mention de l’impossibilité de reclassement.

1/ Rappels sur l’inaptitude du salarié 

L’inaptitude – professionnelle ou non-professionnelle – peut être prononcée par le médecin du travail lorsque l’état de santé (physique ou mentale) du salarié est devenu incompatible avec le poste qu’il occupe (C. trav. art. L. 1226-2 et L. 1226-10).

Avant de prendre cette décision, le médecin du travail doit :

– réaliser au moins un examen médical du salarié,

– procéder (ou faire procéder) à une étude de son poste de travail et de ses conditions de travail,

– indiquer la date à laquelle la fiche d’entreprise a été actualisée,

– procéder à un échange, par tout moyen, avec l’employeur.

Lorsqu’il constate qu’aucune mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail occupé n’est possible alors que l’état de santé du salarié justifie un changement de poste, le médecin du travail peut déclarer ce dernier inapte à son poste de travail.

L’avis d’inaptitude fait peser sur l’employeur une obligation de reclassement du salarié inapte, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel (C. trav. art. L 1226-2 et L 1226-10).

NB. Les propositions de reclassement doivent prendre en compte, après avis du CSE, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existant dans l’entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur l’aptitude du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté.

Néanmoins, l’employeur peut procéder au licenciement du salarié s’il est en mesure de justifier :

– de son impossibilité de lui proposer un emploi compatible avec son état de santé,

– ou du refus par le salarié de l’emploi proposé.

L’employeur peut également licencier le salarié si l’avis d’inaptitude mentionne expressément que tout maintien dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi (C. trav. art. L 1226-2-1 et L 1226-12).

2/ Exigences de motivation du licenciement pour inaptitude 

L’inaptitude du salarié ne constitue pas, en soi, un motif de licenciement. En effet, ce n’est qu’à défaut de possibilité de reclassement (quelle qu’en soit la cause) que l’employeur peut légitimement procéder au licenciement.

Il s’agit d’une véritable condition de validité du licenciement pour inaptitude, qui doit nécessairement se traduire, d’un point de vue formel, dans la rédaction de la lettre de licenciement.

A titre d’exemples :

– Ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude d’un salarié, dans la mesure où la lettre de licenciement vise non pas l’inaptitude et l’impossibilité de reclasser l’intéressé, mais seulement le refus de la proposition de reclassement (Cass. soc. 23-5-2017 n° 16-13.222).

– Ne constitue pas l’énoncé d’un motif précis de licenciement l’inaptitude physique du salarié, sans mention de l’impossibilité de reclassement (Cass. soc. 9-4-2008 n° 07-40.356).

A l’inverse, si la lettre de licenciement mentionne que cette mesure est fondée sur le refus du salarié d’une affectation conforme aux préconisations du médecin du travail et sur l’absence de tout poste disponible, le licenciement est justifié (Cass. soc. 1-3-2017 n° 15-24.710).

Dans l’arrêt du 3 juin 2020 (n°18-25.757), l’employeur soutenait que constitue l’énoncé d’un motif suffisamment précis de licenciement, l’inaptitude physique du salarié accompagnée de la mention de recherches de reclassement par l’employeur n’ayant pas abouti, et le contraignant à procéder au licenciement.

Il ajoutait que la référence à des recherches de reclassement qui n’ont pas abouti et qui le contraignent à licencier induit nécessairement l’impossibilité de reclassement, la réalité et le respect de l’obligation légale pouvant être précisés et discutés devant le juge prud’homal.

La Cour de cassation n’a pas suivi son argumentation, retenant les motifs suivants :

– Il résulte des articles L. 1226-2 et L. 1232-6 du code du travail, en leur rédaction applicable en la cause, que ne constitue pas l’énoncé d’un motif précis de licenciement l’inaptitude physique du salarié, sans mention de l’impossibilité de reclassement.

– La cour d’appel, qui a constaté que la lettre de licenciement visait l’inaptitude du salarié et le refus par celui-ci d’une proposition de poste, en a exactement déduit qu’en l’absence de mention de l’impossibilité de reclassement dans cette lettre, le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conclusion, la Cour de cassation fait une interprétation stricte des dispositions de l’article L. 1232-6, alinéa 2 du Code du travail selon lesquelles l’employeur est tenu d’énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre envoyée au salarié.

La rédaction de la lettre de licenciement pour inaptitude reste un exercice délicat, sans compter les « pièges » liés au respect de la procédure préalable au licenciement, imposant notamment la consultation du CSE et l’envoi d’une lettre au salarié pour lui faire part de l’impossibilité de le reclasser…

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Quels éléments de salaire convient-il de prendre en compte dans la base de calcul de l’indemnité légale de licenciement ? La réponse n’est pas si simple, d’autant que la jurisprudence est fluctuante sur le sujet.

1/ Rappels sur le taux de l’indemnité légale de licenciement

Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée (CDI), licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement (C. trav. art. L. 1234-9).

Cette indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants (C. trav. art. R. 1234-2) :

– Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans ;

– Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de 10 ans. 

En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

Concernant le salaire de référence, l’article R. 1234-4 du Code du travail dispose :

– « Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ; 

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion. » 

Une jurisprudence abondante s’est développée au sujet des éléments à prendre en compte dans le calcul des 12 ou des 3 derniers mois de salaire.

2/ Eléments à inclure dans l’assiette de l’indemnité légale de licenciement 

2.1. Les primes et éléments variables de salaire 

Pour la Cour de cassation, un bonus attribué au salarié chaque année, sans exception, depuis plus de 10 ans et dont seul le montant annuel est variable et discrétionnaire, doit être inclus dans l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement (Cass. soc. 28-01-2015, n° 13-23.421).

A l’inverse, une gratification dont l’employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l’occasion d’un événement unique n’a pas le caractère de salaire au sens des dispositions applicables en matière d’indemnités de rupture et ne doit pas être prise en compte (Cass. soc. 14-10-2009, n° 07-45.587).

Par ailleurs, l’indemnité de licenciement ne peut pas être calculée à partir d’une rémunération incluant, d’une part, des commissions perçues pendant la période de référence et, d’autre part, des commissions perçues postérieurement en contrepartie de l’activité exercée pendant cette période (Cass. soc. 10-3-1988, n° 85-43.330).

NB. Précisons que les bonus récupérables des preneurs de risques travaillant au sein des établissements de crédit, sociétés de gestion de portefeuille et entreprises d’investissement sont exclus du calcul de l’indemnité de licenciement (C. mon. fin. art. L. 511-84-1).

2.2. Les heures supplémentaires 

Les heures supplémentaires réalisées par le salarié, sur une base régulière ou non, doivent être prises en compte dans le calcul de l’indemnité, même si elles sont qualifiées par l’employeur de « primes exceptionnelles » (Cass. soc. 13-10-2015, n° 14-17.889).

2.3. Les avantages en nature 

Les avantages en nature (véhicule de fonction, logement, etc.) constituent des éléments de salaire qui doivent donc être intégrés dans l’assiette de calcul (Cass. soc. 11-12-1991, n°88-40.330). 

NB. Cet arrêt a été rendu au sujet d’une indemnité conventionnelle de licenciement mais sa solution est évidemment transposable à l’indemnité légale.

La solution a été réaffirmée plus récemment concernant des indemnités de logement soumises à cotisations sociales (Cass. soc. 26-10-1999, n° 97-44.508).

2.4. Les rappels de salaire

Lorsqu’un rappel de salaire correspondant à la période de référence (12 ou 3 derniers mois) est accordé au salarié, il doit être intégré dans la base de calcul de l’indemnité de licenciement (Cass. soc. 30-04-2003, n° 00-44.789).

Cependant, il convient d’exclure de l’assiette de calcul les commissions perçues pendant la période de référence mais relatives à des affaires très anciennes (Cass. soc. 13-03-1990, n° 87-41.500).

2.5. Le treizième mois

Un 13ème mois versé pendant la période de référence compte dans la base de calcul, étant rappelé que si cette base se réfère aux 3 derniers mois, la prime sera réduite au prorata (C. trav. art. R. 1234-4) (Cass. soc. 11-03-2009, n° 07-42.209).

2.6. L’indemnité de congés payés

L’indemnité de congés payés rémunérant les congés pris est à inclure, contrairement à l’indemnité compensatrice de congés payés et à l’indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 11-03-2009, n°07-40.146 ; Cass. soc. 11-03-2009, n° 07-42.209).

2.7. Autres éléments de salaire

Doivent notamment être intégrés dans l’assiette de calcul :

– Les indemnités destinées à compenser la perte de salaire résultant d’une réduction du temps de travail (Cass. soc. 17-12-2008, n° 07-41.389).

– Les pourboires perçus par les salariés au titre du « pourcentage service », pratique de rémunération courante pour les serveurs et les chefs de rang dans le secteur de l’hôtellerie-restauration (Cass. soc. 21-2-1980, n° 78-41.528).

2.8. La participation et l’intéressement 

Les sommes perçus par les salariés au titre du régime légal de la participation aux résultats de l’entreprise ou de l’intéressement n’ont pas le caractère de salaire et sont à exclure de l’assiette de calcul (ex. Cass. soc. 12-7-2007, n° 06-41.777).

2.9. Les remboursements de frais

Les remboursements de frais doivent être déduits du salaire de référence, mais l’employeur ne doit pas se fonder sur la déduction fiscale pour frais professionnels dont bénéficie éventuellement le salarié (Cass. soc. 22-10-1991, n° 89-44.704).

3/ Et l’indemnité conventionnelle de licenciement ?

L’indemnité de licenciement peut être déterminée par un accord d’entreprise, un usage, le contrat de travail ou, le plus souvent, par une convention collective. Si elle est plus favorable au salarié, elle s’applique à la place de l’indemnité légale.

En l’absence de précision de la convention collective, la période de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement correspond aux 12 derniers mois précédant le licenciement (Cass. soc. 21-02-2007, n° 04-48259). 

S’agissant des éléments pris en compte dans l’assiette de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement, il convient de se référer au texte applicable.

Exemples :

Article 19 de la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et sociétés de conseil du 15 décembre 1987 :

– « Le mois de rémunération s’entend dans le cas particulier comme le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l’horaire normal de l’entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement (…). »

Article 28.3 de la convention collective nationale des industries chimiques et connexes du 30 décembre 1952 :

– « Les appointements servant de base au calcul de l’indemnité de congédiement s’entendent de la rémunération gagnée par le salarié dans le mois précédent son départ de l’entreprise, à l’exclusion des gratifications de caractère aléatoire ou temporaire et des sommes versées à titre de remboursement de frais.

Ces appointements ne sauraient être inférieurs à la moyenne des appointements des douze mois précédant le licenciement.

En cas de rémunération variable, la partie variable de cette rémunération sera calculée sur la moyenne des douze derniers mois. »

Chaque convention collective peut définir les éléments de salaire à prendre en compte dans le calcul de l’indemnité de licenciement mais la jurisprudence a dégagé des principes généraux :

– Pour calculer le montant d’une indemnité de licenciement, il n’est pas possible de faire une application cumulative des dispositions conventionnelles et légales (Cass. soc. 08-11-2011, n° 10-12120). Seule la plus favorable s’applique.

– Sauf dispositions contraires de la convention collective, l’indemnité conventionnelle de licenciement se calcule sur la base de la rémunération brute et non nette (Cass. soc. 19-07-1988, n° 85-45003).

– Quelles que soient les dispositions de la convention collective, l’indemnité doit être reconstituée dans certains cas particuliers (arrêt de travail, congé parental,…) (Cass. soc. 26-09-2007, n° 06-44584).

Il en résulte que, si le salarié a été absent sur toute la période de référence, son indemnité conventionnelle de licenciement ne peut pas être égale à zéro. Cette même règle s’applique d’ailleurs à l’indemnité légale.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Départ négocié, rupture conventionnelle : contactez un avocat en droit du travail !

Départ négocié, rupture conventionnelle : contactez un avocat en droit du travail ! 2560 1706 sancy-avocats.com

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Que vous souhaitiez quitter votre emploi ou que votre employeur se montre menaçant à votre encontre, il est indispensable pour vous de faire appel, très en amont, à un avocat en droit du travail. En voici les 5 raisons principales. 

1/ Le départ négocié est en soi une notion complexe

Les mots « départ négocié » désignent l’accord selon lequel l’employeur et le salarié règlent les conséquences de la rupture du contrat de travail, dans un contexte pré-litigieux.

Sur le plan pratique, en contrepartie d’une indemnité, le salarié renonce à engager une action devant le Conseil de prud’hommes.

Ceci dit, le départ négocié peut prendre différentes formes : rupture conventionnelle suivie ou non d’une transaction, licenciement suivi d’une transaction, licenciement indemnisé au moyen d’une indemnité forfaitaire de conciliation, dommages-intérêts distincts, etc.

Le choix du mode de rupture du contrat de travail a des impacts considérables en termes de cotisations, de CSG et CRDS, d’impôt sur le revenu,…

De mauvais choix peuvent vous faire perdre des milliers d’euros, voire des dizaines de milliers d’euros.

Il est également possible, dans certaines circonstances, d’éviter tout à fait légalement le délai de carence de Pôle Emploi de 150 jours.

Chaque cas étant particulier, il est crucial qu’un avocat en droit du travail procède à une analyse personnalisée de votre situation professionnelle. C’est ainsi que vous pourrez exercer tous vos droits. 

2/ Le départ négocié est particulièrement stratégique

Lorsque la relation de travail se dégrade, l’employeur peut chercher à « monter un dossier » contre le salarié, afin de le pousser à la faute.

L’intervention d’un avocat en droit du travail permet au salarié de bénéficier d’un accompagnement complet : relecture de projets d’emails, validation d’un entretien annuel d’évaluation, conseils sur l’attitude à adopter face à une remarque de l’employeur, etc.

Cet aspect stratégique n’est pas à négliger mais doit, au contraire, être considéré comme majeur.

Par ailleurs, quel que soit son niveau de poste : directeur général, responsable des ressources humaines, directeur administratif et financier, etc., le salarié en difficulté professionnelle manque totalement de recul et n’est pas en capacité de prendre de bonnes décisions.

Personne ne peut être son propre conseiller…

A l’inverse, le recours à un avocat en droit du travail maîtrisant les départs négociés vous permet de bénéficier du recul nécessaire vous garantissant la prise de décisions éclairées et efficaces.

Un véritable partenariat de confiance doit se nouer entre l’avocat et son client.

3/ Le recours à un avocat en droit du travail vous permet la meilleure indemnisation

Pour le salarié, il est difficile d’aborder le sujet de la rupture conventionnelle ou du départ négocié avec son supérieur hiérarchique.

En soi, le fait de demander une rupture conventionnelle risque de vous faire perdre tout levier de négociation.

En effet, l’employeur vous répondra que vous n’avez qu’à démissionner.

Ou, à la rigueur, il acceptera une rupture conventionnelle moyennant l’indemnité minimum…

Ceci est logique si vous êtes à l’initiative du départ négocié !

La situation se présente de manière totalement différente si vous collaborez avec un avocat en droit du travail.

Chaque avocat a bien sûr une stratégie qui lui est propre, l’essentiel étant qu’il échange en toute transparence avec son client.

Pour ma part, depuis 20 ans, j’identifie toutes les irrégularités liées à l’emploi de mes clients (burn-out, harcèlement, convention de forfait-jours illicite, modification du contrat de travail, etc.).

L’objectif est de bénéficier d’un maximum d’atouts face à l’employeur.

La subtilité de l’exercice consiste ensuite à dévoiler sa stratégie au moment idéal.

Enfin, lors de la prise de contact avec l’employeur, je veille à ne pas le braquer mais plutôt à ouvrir le dialogue en lui demandant systématiquement les coordonnées de son avocat. 

4/ Le régime social et fiscal des indemnités de rupture est complexe 

De manière schématique, les indemnités de rupture sont exclues de l’assiette des cotisations sociales, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale (PASS), soit 82.272 € pour 2020.

La partie excédentaire est soumise à cotisations patronales et salariales, comme les salaires.

Par ailleurs, la partie qui excède le montant de l’indemnité de licenciement est toujours soumise à CSG/CRDS, soit 9,7 % au total, à la charge du salarié.

Enfin, un forfait social de 20 % s’applique à l’indemnité de rupture conventionnelle, à la charge de l’employeur.

Sur le plan fiscal, les indemnités de rupture sont exonérées d’impôt sur le revenu dans la limite suivante (la plus haute est retenue) :

– Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail,

– Soit 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur,

Dans la limite de six fois le PASS (246.816 €) dans ces deux cas.

– Soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Sans limite dans ce cas. 

Cette présentation est évidemment synthétique car, ici encore, tout dépend de chaque cas particulier.

Il ne faut pas non plus perdre de vue que les indemnités de rupture ne sont pas les seuls éléments à considérer dans une négociation de départ.

Il convient également régler le sort de stock-options, de RSU, de parts sociales, d’une éventuelle clause de non-concurrence, d’un outplacement, etc. 

5/ La confidentialité des échanges entre avocats est une garantie absolue 

Selon l’article 3 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat, tous les échanges entre avocats, verbaux ou écrits quel qu’en soit le support (papier, télécopie, voie électronique…), sont par nature confidentiels.

Les correspondances entre avocats, quel qu’en soit le support, ne peuvent en aucun cas être produites en justice, ni faire l’objet d’une levée de confidentialité.

Dans un dossier de départ négocié, la confidentialité est une garantie absolue.

Par l’intermédiaire de leurs avocats, les parties peuvent mener des pourparlers en ayant la certitude qu’ils ne seront pas divulgués.

En outre, il est extrêmement fréquent que l’employeur refuse de négocier en direct avec le salarié, sauf s’il s’agit de conclure une rupture conventionnelle sans enjeu financier.

Dans le cas inverse, le recours à un avocat est souvent une exigence de l’employeur, préalablement à l’ouverture de négociations avec le salarié.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Rupture conventionnelle, départ négocié : 5 enjeux essentiels !

Rupture conventionnelle, départ négocié : 5 enjeux essentiels ! 2560 2214 sancy-avocats.com

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Vous êtes salarié, cadre ou dirigeant et souhaitez négocier une rupture conventionnelle. Ou alors votre employeur vous a fait comprendre qu’il envisage votre départ. Comment maximiser vos indemnités ? Quelle attitude adopter et quels arguments invoquer ? Je vous donne les réponses en 5 points clés.

1/ Ne dîtes jamais que vous voulez quitter l’entreprise 

Avocat au Barreau de Paris en droit du travail depuis 20 ans, beaucoup de clients m’ont déjà consulté en me confiant : « j’ai envoyé une lettre à mon DRH pour lui demander une rupture conventionnelle. Il a refusé ma demande en me répondant que je n’avais qu’à démissionner. Depuis, je me trouve dans une impasse professionnelle et me rendre au travail devient un calvaire… »

En effet, si vous voulez négocier votre départ, ne dites pas que vous souhaitez quitter l’entreprise.

Ne donnez même jamais cette impression à votre employeur.

La raison est simple : la conclusion d’une rupture conventionnelle implique obligatoirement le versement d’une somme au moins égale à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (C. trav. art. L. 1237-13).

Il est donc évident que votre employeur ne souhaitera pas financer votre départ, surtout si votre ancienneté est importante…

2/ Misez sur les difficultés liées au maintien de votre contrat de travail 

Si votre situation professionnelle se dégrade (pressions, harcèlement moral, burn-out, heures supplémentaires impayées,…), l’employeur n’a aucun intérêt à vous conserver dans ses effectifs.

En effet, un salarié découragé est contre-productif et risque même de nuire à l’entreprise.

Cela est d’autant plus vrai pour les postes stratégiques : directeur général, responsable informatique, chargé de communication, chef des ventes,…

Le maintien du contrat de travail engendre d’importants risques pour l’employeur lorsque le salarié n’adhère plus à la politique de l’entreprise.

Placé dans une telle situation, vous pouvez convaincre votre employeur qu’il est préférable de rompre amiablement le contrat de travail plutôt que de laisser « pourrir la situation. »

Compte tenu du coût que représente votre salaire pour l’employeur (salaire brut + 45 % de cotisations patronales), ce dernier aura tendance à s’orienter vers une rupture conventionnelle plutôt qu’à continuer de payer un salarié démotivé et hostile.

Bien évidemment, toute la difficulté réside dans le fait de parvenir à invoquer les problèmes rencontrés sans provoquer l’employeur.

Celui-ci pourrait prendre les devants en procédant à votre licenciement. Pour cela, l’assistance d’un avocat est essentielle car le départ négocié comporte un volet stratégique majeur. 

3/ Evitez à tout prix de faire l’objet d’un licenciement

Comme évoqué ci-dessus, lorsque la relation se détériore entre l’employeur et le salarié, ce dernier cout le risque de faire l’objet d’un licenciement.

Evitez à tout prix cette situation, en ne vous plaçant pas en position fautive.

En effet, il est beaucoup plus difficile d’obtenir une indemnité substantielle devant le Conseil de prud’hommes qu’en négociant avec l’employeur avant d’être licencié.

Deux raisons principales expliquent cette réalité.

D’une part, un litige prud’homal peut durer environ 4 à 5 ans, en comptant l’appel.

D’autre part, le barème Macron a fait chuter les indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pour ces deux raisons, une transaction conclue après un licenciement est généralement moins intéressante.

A l’inverse, une négociation avant la rupture du contrat de travail présente des intérêts pour l’employeur que celui-ci est prêt à monnayer.

Par exemple, lors d’une rupture conventionnelle ou d’une transaction, vous pouvez accepter une clause de confidentialité ou de non-dénigrement.

De même, si vous trouvez un accord avec votre employeur, celui-ci aura l’assurance que vous ne communiquerez pas de manière négative en interne ou à l’extérieur de l’entreprise.

Enfin, vous pourrez vous engager à une passation loyale de vos dossiers.

En contrepartie, n’hésitez pas à négocier la prise en charge de prestations telles qu’un outplacement ou un bilan de compétences.

4/ Sachez appréhender les aspects du départ négocié

Dans le langage courant, les mots « départ négocié » désignent l’accord selon lequel l’employeur et le salarié règlent les conséquences de la rupture du contrat de travail, dans un contexte pré-litigieux.

En d’autres termes, en contrepartie d’une indemnité, le salarié renonce à engager une action devant le Conseil de prud’hommes.

Ceci dit, le départ négocié peut prendre différentes formes : rupture conventionnelle suivie ou non d’une transaction, licenciement suivi d’une transaction, licenciement indemnisé au moyen d’une indemnité forfaitaire de conciliation, etc.

Il est particulièrement délicat de maîtriser tous ces aspects mais cet exercice est pourtant essentiel.

En effet, les différentes formes juridiques du départ négocié n’ont pas les mêmes impacts en termes de cotisations, impôt sur le revenu, délais de carence Pôle Emploi,…

Par ailleurs, certains salariés bénéficient de stock-options, de RSU, etc., dont le sort doit être réglé.

De mauvais choix peuvent vous faire perdre des milliers d’euros. Bien évidemment, l’employeur, de son côté, a tous les cartes en main, soit parce qu’il dispose d’un service RH, soit parce qu’il est accompagné par son cabinet d’avocats habituel.

5/ Ayez recours à un avocat en droit du travail

Que vous souhaitiez quitter l’entreprise ou que votre employeur se montre menaçant à votre égard, il est indispensable pour vous de faire appel à un avocat.

Bien entendu, l’idéal est de recourir à un avocat dédié au droit du travail et rompu aux départs négociés.

Par ailleurs, n’attendez surtout pas le dernier moment pour appeler un avocat.

En effet, agir en amont permet de déterminer immédiatement une stratégie permettant de pousser l’employeur à négocier.

L’assistance d’un avocat vous permet de maximiser vos droits mais également de bénéficier du recul nécessaire vous garantissant la prise de décisions éclairées.

En pratique, lorsque l’avocat du salarié prend l’initiative d’écrire à l’employeur, ce dernier communique les coordonnées de son propre avocat. Des négociations peuvent alors s’engager dans un cadre apaisé.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Burn-out, harcèlement, mal-être au travail : comment gérer sa sortie de l’entreprise ?

Burn-out, harcèlement, mal-être au travail : comment gérer sa sortie de l’entreprise ? 1707 2560 sancy-avocats.com

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Lorsque la relation de travail se détériore entre l’employeur et le salarié, il n’est parfois plus possible, pour ce dernier, de reprendre son poste. Son état de santé psychologique et/ou physique est si dégradé que la perspective de retourner dans l’entreprise lui devient insupportable. Quelles sont ses solutions de sortie ?

1/ la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail est l’acte selon lequel le salarié met fin au contrat en cas de manquements suffisamment graves de l’employeur qui empêchent la poursuite de la relation contractuelle (Cass. soc. 26 mars 2014, n° 12-23634).

Le plus souvent, la prise d’acte est matérialisée par une lettre recommandée avec AR, que le salarié adresse à l’employeur et qui mentionne les motifs sur lesquels elle s’appuie. La prise d’acte a pour effet de rompre immédiatement le contrat de travail, sans préavis.

Ce mode de rupture présente toutefois un inconvénient majeur.

En effet, la prise d’acte n’ouvre pas droit à l’assurance-chômage, sauf si le salarié parvient à la faire requalifier en licenciement sans cause réelle et sérieuse devant le Conseil de prud’hommes.

Or, s’il perd son procès, la prise d’acte est requalifiée en démission ! Le salarié ne bénéficie donc d’aucune indemnisation, sauf éventuellement à l’issue de 2 ou 3 ans de procédure, et s’il gagne le litige…

Pour cette raison, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail est une solution que je ne conseille jamais à mes clients. Mes 20 ans d’expérience professionnelle m’ont convaincu que cette solution est mauvaise.

2/ La résiliation judiciaire du contrat de travail

La résiliation judiciaire peut être définie comme l’action par laquelle le salarié demande au Conseil de prud’hommes de prononcer la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur pour des motifs graves empêchant la poursuite de la relation de travail (Cass. soc. 26 mars 2014, n° 12-21372 et n° 12-35040).

En cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d’effet de la résiliation ne peut être fixée qu’au jour de la décision qui la prononce (comptez parfois, ici encore, 2 à 3 ans de procédure…).

De la même manière que la prise d’acte, la résiliation judiciaire est un pari très risqué.

En effet, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si le juge adopte les arguments du salarié.

En revanche, si le juge estime que les manquements reprochés à l’employeur ne justifient pas la rupture du contrat de travail, il doit débouter le salarié de sa demande, ce qui implique la poursuite du contrat de travail !

Par ailleurs, le salarié est contraint de rester à son poste jusqu’à l’issue de la procédure, ce qui est intenable psychologiquement.

3/ L’abandon de poste

Certains salariés, lorsqu’ils se sentent désespérés, abandonnent purement et simplement leur poste en espérant faire l’objet d’un licenciement qui leur permettra de bénéficier de l’assurance-chômage.

Dans une telle situation, l’employeur peut en effet procéder au licenciement pour faute grave du salarié, ce qui permet à ce dernier de s’inscrire à Pôle Emploi.

Cependant, il convient de préciser que le licenciement pour faute grave prive le salarié de son indemnité de licenciement et de son indemnité de préavis.

La faute grave peut donc être très pénalisante pour le salarié, surtout si son ancienneté est importante.

Par ailleurs, en présence d’un abandon de poste, l’employeur n’a aucune obligation de licencier le salarié.

Il peut en effet se contenter de suspendre le versement de son salaire, et ce sans limite de temps.

Le salarié se retrouve donc dans une véritable impasse car il devient prisonnier de son contrat de travail sans percevoir aucun salaire.

4/ Le licenciement pour inaptitude

L’inaptitude médicale peut être prononcée par le médecin du travail, dès lors qu’il constate que l’état de santé du salarié est devenu incompatible avec le poste qu’il occupe et qu’aucune mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail n’est possible.

En présence d’un avis d’inaptitude, l’employeur a l’obligation de rechercher un poste de reclassement conforme aux préconisations du médecin du travail.

Si ce dernier a expressément mentionné sur l’avis d’inaptitude que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi, l’employeur n’est pas tenu de rechercher une solution de reclassement (C. trav. art. L.1226-2-1).

Le licenciement du salarié est donc possible.

L’inaptitude présente cependant plusieurs inconvénients.

Tout d’abord, le salarié n’a aucune garantie que le médecin du travail prononcera à son égard un avis d’inaptitude, ce qui peut conduire à une situation de blocage.

Par ailleurs, en matière d’inaptitude, le salarié perd son indemnité de préavis.

C’est uniquement si l’inaptitude du salarié est liée à une maladie professionnelle ou à un accident du travail que celui-ci perçoit une indemnité équivalente au préavis (C. trav. art. L.1226-14).

3/ Le départ négocié

Les mots « départ négocié » désignent l’accord selon lequel l’employeur et le salarié règlent les conséquences de la rupture du contrat de travail, dans un contexte pré-litigieux.

Sur le plan pratique, en contrepartie d’une indemnité, le salarié renonce à engager une action devant le Conseil de prud’hommes.

Le départ négocié peut prendre différentes formes : rupture conventionnelle suivie ou non d’une transaction, licenciement suivi d’une transaction, licenciement indemnisé au moyen d’une indemnité forfaitaire de conciliation, dommages-intérêts distincts, etc.

Tous ces dispositifs permettent à la fois de rompre le contrat de travail et de bénéficier d’une indemnisation.

Pour un salarié en souffrance, quelle qu’en soit la raison (burn-out, harcèlement, mise au placard, modification du contrat de travail, etc.), le départ négocié est l’option la plus intéressante.

Grâce à l’intervention d’un avocat en droit du travail, le salarié met toutes les chances de son côté pour bénéficier d’une indemnisation maximale.

En effet, un avocat en droit du travail expérimenté sait identifier tous les leviers de négociation nécessaires (surcharge de travail, amplitude horaire majeure, convention de forfait-jours illicite, violation du contrat de travail, etc.).

L’objectif est de bénéficier d’une multitude d’atouts face à l’employeur.

En outre, l’intervention d’un avocat en droit du travail offre au salarié un accompagnement complet : relecture de projets d’emails, validation d’un entretien annuel d’évaluation, conseils sur l’attitude à adopter face à une remarque de l’employeur, etc.

L’employeur est finalement poussé à recourir à son avocat et des négociations peuvent alors s’engager dans un cadre apaisé.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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