Xavier Berjot

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« Lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception » (C. trav. art. L. 1232-6). Cette règle pose fréquemment des difficultés dans les groupes de sociétés.

1/ Le DRH « groupe » peut procéder au licenciement des salariés des filiales

Pour la Cour de cassation, le DRH d’une société mère n’est pas une personne étrangère à la filiale et peut recevoir mandat pour procéder au licenciement d’un salarié passé au service de cette dernière (Cass. soc. 15-12-2011 n° 10-21.926).

Dans un arrêt précédent, la chambre sociale avait même considéré que le DRH d’une société mère peut recevoir mandat pour procéder à l’entretien préalable et au licenciement d’un salarié employé par l’une des filiales, sans qu’il soit nécessaire que la délégation de pouvoir soit donnée par écrit (Cass. soc. 23-09-2009 n° 07-44.200).

Au soutien de leur décision, les juges avaient retenu les motifs suivants :

– « La Cour d’appel, qui a constaté que la lettre de licenciement avait été notifiée par le directeur des ressources humaines de la société mère, laquelle était étroitement associée à la gestion de la carrière des salariés cadres de ses filiales, a légalement justifié sa décision. »

En effet, aucune disposition n’exige que la délégation du pouvoir de licencier soit donnée par écrit, celle-ci pouvant parfaitement être tacite et découler des fonctions du salarié procédant au licenciement (Cass. ch. mixte 19-11-2010 n° 10-10.095).

Ainsi, la lettre de licenciement signée par un adjoint du responsable des ressources humaines en charge de la gestion du personnel est valable, celui-ci agissant au nom de l’employeur (Cass. soc. 28-09-2010 n° 09-41.450).

Cette jurisprudence s’applique également au licenciement du salarié d’une filiale, par le directeur général de la société mère (Cass. soc. 13-6-2018 n° 16-23.701) :

– « Mais attendu qu’ayant relevé que le salarié avait été licencié par le directeur général de la société mère qui supervisait ses activités, en sorte qu’il n’était pas une personne étrangère à la société Oxbow France, la cour d’appel en a exactement déduit que le licenciement était régulier, quand bien même aucune délégation de pouvoir n’aurait été passée par écrit. » 

Enfin, la Cour de cassation a été conduite à préciser qu’est valable la lettre de licenciement signée par l’adjoint du DAF de la holding d’un groupe destinée au salarié d’une société de ce groupe (Cass. Soc. 12-7-2016 n° 14-22.386). 

2/ Le DRH d’une filiale ne peut pas notifier son licenciement au salarié d’une autre filiale 

Dans un arrêt du 20 octobre 2021 (Cass. soc. 20-10-2021 n° 20-11485), la Cour de cassation vient de juger que la DRH d’une filiale ne peut pas licencier le directeur général (DG) d’une autre filiale où elle n’exerce pas ses fonctions de DRH.

Dans cette affaire, le DG d’une filiale avait été licencié par la DRH d’une autre filiale, mandatée par le président de la filiale qui avait engagé le salarié.

Ce dernier avait contesté le bien-fondé de son licenciement, affirmant que la DRH, signataire de la lettre, ne disposait pas du pouvoir pour la signer puisqu’elle accomplissait ses missions dans une filiale autre que celle qui était son employeur.

La Cour d’appel avait donné raison au DG, estimant que la lettre de licenciement avait été signée par une personne étrangère à l’entreprise qui ne pouvait recevoir délégation de pouvoir pour procéder au licenciement.

La Cour de cassation approuve cette solution, considérant que :

– « La finalité même de l’entretien préalable et les règles relatives à la notification du licenciement interdisent à l’employeur de donner mandat à une personne étrangère à l’entreprise pour procéder à cet entretien et notifier le licenciement. »

Pour autant, les juges semblent curieusement ne pas exclure totalement que le DRH d’une filiale puisse procéder au licenciement du salarié d’une autre filiale du groupe.

En effet, l’arrêt relève qu’il n’était pas démontré que la gestion des ressources humaines de la société employant le DG relevait des fonctions de la DRH de la société de l’autre filiale, ni que cette dernière exerçait un pouvoir sur la direction de la filiale.

Dans un arrêt du 23 juin 2017, la Cour d’appel d’Aix en Provence (n° 15/066147) avait été appelée à statuer sur le sujet.

En l’espèce, la DRH d’une filiale avait reçu délégation du représentant d’une autre filiale du groupe l’autorisant à exercer sa mission de gestion du personnel sur les salariés de cette filiale.

Pour les magistrats, la DRH, qui n’était pas employée de la société mère mais d’une autre filiale, devait être considérée comme une personne étrangère à la filiale employeur du salarié. 

3/ La sanction liée au défaut de qualité du signataire

Dans un arrêt du 2 octobre 2002 (Cass. soc. 2-10-2002 n° 00-41.801), la Cour de cassation a jugé que l’irrégularité pouvant affecter la procédure de licenciement, y compris au titre du mandat donné à un tiers pour la conduire, ne peut suffire à priver de cause la décision de licencier.

Cette irrégularité de procédure ouvrait droit, pour le salarié, à une indemnité ne pouvant être supérieure à un mois de salaire (C. trav. art. L. 1235-2).

Cette jurisprudence n’est plus d’actualité, la Cour de cassation considérant désormais que l’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive cette mesure de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 30-9-2010 n° 09-40.114).

Cette solution est constamment réaffirmée depuis cette date (ex. Cass. soc. 6-7-2011 n° 09-71.494 ; Cass. soc. 25-3-2015 n° 13-23.556 ; Cass. soc. 26-4-2017 n° 15-25.204).

Dans une telle hypothèse, le salarié est éligible à une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau de l’article L. 1235-3 du Code du travail (« barème Macron »).

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Le juge peut-il réduire le montant de la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence ? Non, répond la Cour de cassation dans un arrêt du 13 octobre 2021 (Cass. soc. 13-10-2021 n° 20-12059). Cette décision contraste avec la jurisprudence relative à la nullité des clauses prévoyant une indemnité de non-concurrence dérisoire. 

1/ L’indemnité de non-concurrence ne doit pas être dérisoire

Depuis un important arrêt du 10 juillet 2002, la clause de non-concurrence du contrat de travail ne prévoyant pas de contrepartie financière est nulle (Cass. soc. 10-07-2002 n° 00-45.135) :

– « Attendu qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. »

Postérieurement, la Cour de cassation a été conduite à préciser que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence doit être suffisante.

Ainsi, une contrepartie financière « dérisoire » équivaut à une absence de contrepartie (Cass. soc. 15-11-2006 n° 04-46.721).

Dans cet arrêt, la clause était d’une durée de deux ans et la contrepartie représentait, au total, l’équivalent d’un 10^ème de la rémunération (soit 2,4 mois).

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence a jugé, pour sa part, que dès lors que la contrepartie financière fixée au contrat de travail est supérieure au minimum imposé par la convention collective applicable, elle ne peut en aucun cas être considéré comme dérisoire et que la clause de non-concurrence est donc valable (CA Aix-en-Provence 23-5-2014 n° 12/18274).

En dehors de ces règles de principe, il n’existe pas de montant minimum applicable d’une manière générale.

Le montant de l’indemnité de non-concurrence dépend principalement de la contrainte que fait peser la clause sur le salarié (par rapport au secteur géographique, à la durée de la clause, aux activités interdites,…).

En présence d’une contrepartie financière dérisoire, le juge ne peut pas substituer son appréciation à celle fixée par les parties et, après avoir décidé de l’annulation de la clause, accorder au salarié la contrepartie qu’il estime justifiée (Cass. soc. 16-5-2012 n° 11-10.760).

En revanche, la stipulation, dans le contrat de travail, d’une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue (Cass. soc. 1-2-2011, n° 09-40.542).

La question se pose en des termes différents en présence d’une indemnité de non-concurrence que l’employeur estime trop importante.

2/ L’indemnité de non-concurrence n’est jamais excessive 

Dans son arrêt du 13 octobre 2021, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence n’est pas une clause pénale, dans la mesure où :

– Elle a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire stipulée en conséquence de l’engagement du salarié de ne pas exercer, après la cessation du contrat de travail, d’activité concurrente à celle de son ancien employeur ;

– Elle ne constitue pas une indemnité forfaitaire prévue en cas d’inexécution d’une obligation contractuelle.

En l’espèce, un ingénieur développement avait démissionné de son poste le 21 mars 2016, saisissant ensuite le Conseil de prud’hommes pour obtenir le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail.

Le Conseil des prud’hommes avait accédé à sa demande tout en réduisant le montant de l’indemnité de non-concurrence.

Saisie du litige, la Cour d’appel de Toulouse (6 décembre 2019, n°18/01451) avait condamné l’employeur à verser au salarié la totalité de la somme prévue, soit 79.968 € bruts.

Dans son pourvoi, l’employeur soutenait que la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence « est bien une clause pénale que le juge a la faculté de modérer ou d’augmenter. »

Cette argumentation n’est pas suivie par la Cour de cassation, refusant de considérer que le montant de l’indemnité de non-concurrence peut être réduit par le juge.

La Cour de cassation avait déjà statué en ces termes, jugeant que l’indemnité compensatrice étant la contrepartie de l’obligation de ne pas faire imposée au salarié, elle ne constitue pas une clause pénale susceptible d’être révisée par le juge en application de l’article 1152 du Code civil (Cass. soc. 4-7-1983 n° 80-41.906).

En conclusion, signalons que constitue au contraire une clause pénale la disposition visant à fixer forfaitairement la somme qui sera due à l’employeur en cas de violation de l’obligation de non-concurrence.

En effet, comme le juge la Cour de cassation, l’indemnité contractuellement convenue en cas de non-respect de la clause de non-concurrence, étant une clause pénale, peut être réduite par le juge en application de l’article 1152, alinéa 2, du Code civil (Cass. soc. 3-5-1989 n° 86-41.634).

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Dans un arrêt du 13 octobre 2021 (n° 19-20.561), la Cour de cassation rappelle que toute convention de forfait-jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

1/ les conditions de validité de la convention de forfait-jours

La mise en place de conventions individuelles de forfait (en heures ou en jours) sur l’année implique la conclusion d’un accord d’entreprise ou, à défaut, de branche, qui détermine (C. trav. art. L. 3121-63 et L. 3121-64) :

– Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ;

– La période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de 12 mois consécutifs ;

– Le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de 218 jours s’agissant du forfait-jours ;

– Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

– Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait.

Par ailleurs, la forfaitisation de la durée du travail doit toujours faire l’objet de l’accord du salarié et d’une convention individuelle de forfait établie par écrit (dans le contrat de travail ou un avenant) (C. trav. art. L. 3121-55) :

Concernant plus spécifiquement les conventions de forfait-jours, l’accord d’entreprise où l’accord de branche doit déterminer les modalités selon lesquelles :

– L’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

– L’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

– Le salarié peut exercer son droit à la déconnexion des outils numériques.

Enfin, à défaut de stipulations conventionnelles relatives aux modalités d’évaluation et de suivi régulier de la charge de travail du salarié, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue si (C. trav. art. L. 3121-65, I-1° et 2°) :

–  L’employeur établit un document de contrôle mentionnant la date et le nombre de journées ou demi-journées travaillées (ce document peut être établi par le salarié sous sa responsabilité) ;

–  L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

– L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail (qui doit être raisonnable), l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

2/ La nullité du forfait-jours en l’absence de suivi de la convention

Dans un arrêt du 29 juin 2011 (Cass. soc. 29-6-2011 n° 09-71.107), la Cour de cassation a jugé que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

De nombreux accords d’entreprise ou de branche ont ainsi été invalidés au motif qu’ils n’offraient pas, sur ce point, de garanties suffisantes aux salariés.

La loi « Travail » n° 2016-1088 du 8 août 2016 a procédé à la sécurisation juridique des conventions individuelles de forfait, prévoyant que l’insuffisance de l’accord collectif peut être supplée par l’employeur (cf. § 1 ci-dessus).

À ce jour, les modalités d’évaluation et de suivi régulier de la charge de travail du salarié sont déterminées soit par un accord d’entreprise ou de branche, soit par l’employeur.

Dans les deux cas, la convention de forfait jours doit faire l’objet d’un suivi concret et effectif.

Ainsi, un accord collectif organisant le recours aux forfaits en jours sans prévoir de suivi effectif et régulier du temps de travail du salarié par la hiérarchie, permettant de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable de travail, est inopposable aux salariés (Cass. soc. 5-10-2017 n° 16-23.106).

Le suivi de la convention peut consister dans la mise en place d’un système auto-déclaratif, à condition qu’un contrôle effectif soit opéré par le supérieur hiérarchique du salarié sur le document relatif à ses jours et à sa charge de travail (Cass. soc. 17-12-2014 n° 13-22.890).

Dans l’arrêt du 13 octobre 2021, un cadre bancaire avait signé une convention de forfait-jours le 29 juin 2006, en application de la convention collective nationale du Crédit agricole.

Le salarié avait démissionné le 11 avril 2016, puis avait saisi le Conseil de prud’hommes, sollicitant la requalification de sa démission en prise d’acte aux torts de son employeur et la nullité de sa convention de forfait en jours.

Le 5 juin 2019, la Cour d’appel de Poitiers a débouté le salarié de ses demandes, relevant que la convention de forfait-jours signée entre les parties prévoyait notamment qu’en cas de situation durable d’amplitude journalière forte de travail, un point serait fait avec la hiérarchie pour rechercher des moyens d’y remédier.

La Cour de cassation a censuré cette analyse, s’attachant non aux stipulations de la convention individuelle de forfait mais aux dispositions de la convention collective.

En l’occurrence, celle-ci prévoyait que :

– Le nombre de jours travaillés dans l’année était d’au plus 205 jours pour un droit complet à congés payés ;

– Un suivi hebdomadaire s’assurait du le respect des règles légales et conventionnelles en matière de temps de travail, notamment le respect du repos quotidien de 11 heures ;

– Un bilan annuel permettait d’effectuer le contrôle des jours travaillés et des jours de repos.

Or, pour la Cour de cassation, la convention collective n’instituait pas un suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

Dès lors, les dispositions conventionnelles n’étaient pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer que le travail du salarié fasse l’objet d’une bonne répartition dans le temps.

Pour ces motifs, la convention de forfait-jours a été annulée.

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L’employeur peut acquitter, sous la forme d’un « forfait mobilités durables », tout ou partie des frais engagés par ses salariés pour les trajets domicile-travail au moyen d’un mode de transport alternatif. Ce dispositif est très avantageux.

1/ Conditions d’application 

L’article L. 3261-3-1 du Code du travail prévoit que l’employeur peut prendre en charge, dans les conditions prévues pour les frais de carburant, tout ou partie des frais engagés par ses salariés se déplaçant entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail grâce aux modes de transport suivants : 

– Le vélo, avec ou sans assistance électrique ;

– Le covoiturage en tant que conducteur ou passager ;

– Les transports publics de personnes (autres que ceux concernés par la prise en charge obligatoire des frais d’abonnement) ;

– L’engin de déplacement personnel motorisé ou non ;

– Les autres services de mobilité partagée.

Créé par la loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités, le dispositif a pour but d’encourager le recours à un mode de déplacement alternatif à la voiture.

Le forfait mobilités durables concerne tous les employeurs du secteur privé et bénéficie à tous les travailleurs : salariés en CDI ou CDD, intérimaires, apprentis, stagiaires, salariés à temps partiels, salariés exerçant sur plusieurs lieux de travail.

Bien entendu, lorsque l’employeur prend en charge des frais engagés par le salarié dans le cadre du forfait mobilités durables, il doit en faire bénéficier, selon les mêmes modalités, tous les salariés remplissant les conditions d’éligibilité.

S’agissant des salariés à temps partiel, le Code du travail prévoit que si celui-ci est employé pour un nombre d’heures inférieur à la moitié de la durée du travail à temps complet, il bénéficie d’une prise en charge calculée à due proportion du nombre d’heures travaillées par rapport à la moitié de la durée du travail à temps complet (C. trav. art. R. 3261-14).

2/ Montant et cumul

Le forfait mobilités durables est exonéré d’impôt sur le revenu et de toute cotisation et contribution d’origine légale ou conventionnelle dans la limite de 500 € par salarié et par an (c. séc. soc. art. L. 136-1-1, III, 4e, e ; CGI art. 81,19 ter, b).

Il est cumulable avec la prise en charge obligatoire des frais de transports publics ou de services publics de location de vélos.

Cependant, l’avantage résultant du cumul de ces deux prises en charge n’est exonéré d’impôt et de cotisations sociales que dans la limite (par salarié) de 600 € par an ou du montant de la prise en charge obligatoire des frais de transports publics si elle excède ce montant (loi 2021-1104 du 22-8-2021, art. 128 ; CGI art. 81,19 ter, b modifié).

Le forfait mobilités durables prend la forme d’une allocation forfaitaire qui est versée sous condition de son utilisation effective conformément à son objet.

Cette condition est réputée remplie si l’employeur recueille, pour chaque année civile, auprès des salariés bénéficiant de ce forfait, un justificatif de paiement ou une attestation sur l’honneur relatifs à l’utilisation effective d’un ou de plusieurs des modes de transport inclus dans ce forfait (C. trav. art. R. 3261-13-2).

3/ Mise en place dans l’entreprise

Le montant, les modalités et les critères d’attribution de la prise en charge des frais sous forme d’un forfait mobilités durables sont déterminés par accord d’entreprise ou inter-entreprises ou, à défaut, par accord de branche (C. trav. L. 3261-4).

En l’absence d’accord, l’employeur peut prévoir la prise en charge des frais exposés dans le cadre du forfait mobilités durables par décision unilatérale, après consultation du CSE s’il existe.

Les partenaires sociaux ou, à défaut, l’employeur, définissent librement les modalités de prise en charge du forfait mobilités durables.

Comme l’a indiqué le Ministère de la Transition écologique, ces modalités sont naturellement différentes selon le mode de transport concerné :

– Pour le vélo ou le vélo assistance électrique :

• Un montant forfaitaire conditionné à une pratique du vélo ;
• Un montant forfaitaire par kilomètre parcouru (chaque salarié aura donc un forfait différent

selon le nombre de kilomètres réalisés) ou par nombre de jours de pratique ;

• Une participation aux dépenses réelles (achat ou location de vélos, achat d’accessoires de sécurité, frais d’entretien et de réparation, etc.) ;

– Pour le covoiturage :

• Un montant forfaitaire conditionné à une pratique du covoiturage ;
• Une prise en charge des frais engagés dans le cadre du partage des frais entre le conducteur

et les passagers ;

– Pour les engins de déplacement personnels en location ou libre-service :

• Une prise en charge des frais de location.

– Pour les véhicules en autopartage :

• Une prise en charge des frais de location.

– Pour les transports en commun :

• Participation à l’achat des titres de transports, hors abonnement.

4/ Exemples de clauses d’accords d’entreprises

Le contenu de l’accord d’entreprise visant à mettre en place le forfait mobilités durables dépendant de la négociation entre l’employeur et les organisations syndicales (ou le CSE voire les salariés).

Voici quelques exemples de dispositions pouvant être incluses dans ce type d’accords :

Sur les bénéficiaires :

« Tous les salariés de l’entreprise, ayant plus de 6 mois d’ancienneté, quel que soit leur contrat de travail (CDI, CDD, contrat d’apprentissage ou de professionnalisation) en bénéficient, à l’exception de ceux disposant d’un véhicule de fonction, ainsi que de ceux dont le départ de la société est prévu dans les 3 mois suivant la dépense, lorsqu’il s’agit d’achat d’un vélo ou d’une trottinette.

Les salariés à temps partiel avec une durée du travail supérieure à 50% bénéficient du Forfait Mobilités Durables à hauteur du même montant que les salariés à temps plein. Les salariés à temps partiel avec une durée du travail inférieure ou égale à 50% bénéficieront d’une prise en charge proratisée. »

Sur les conditions d’attribution :

« Le mode de transport donnant lieu au versement du forfait mobilités durables est le vélo personnel, soit mécanique soit à assistance électrique.

Les trajets éligibles dans le cadre de cet accord concernent uniquement ceux effectués les jours de présence sur le lieu de travail habituel. Ils correspondent à la distance la plus courte entre la résidence habituelle du salarié et le lieu de travail du salarié.

Ce forfait n’est cumulable ni avec la prise en charge obligatoire de 50% du titre de transport par l’employeur ni avec la participation de 50% au stationnement sur la voie publique. »

Sur le montant :

« L’ensemble des salariés entrant dans le champ d’application du présent accord bénéficie d’un forfait mobilités durables annuel de 300 €.

Conformément aux dispositions de l’article R. 3261-14 du code du travail, un salarié à temps partiel pour un nombre d’heures égal ou supérieur à la moitié de la durée du travail à temps complet bénéficie du même montant de forfait qu’un salarié à temps complet. Le salarié à temps partiel, employé pour un nombre d’heures inférieur à la moitié de la durée du travail à temps complet bénéficie d’une prise en charge calculée à due proportion du nombre d’heures travaillées par rapport à la moitié de la durée du travail à temps complet.

Aucun prorata ne sera calculé pour réduire ce montant en fonction des absences, quel qu’en soit le motif.

Le versement de ce forfait est exonéré d’impôt sur le revenu, de cotisations de sécurité sociale et de CGS/CRDS. »

Sur les modalités de versement :

« Pour l’ouverture de ses droits au forfait mobilités durables, le salarié doit remettre chaque année, à l’employeur, un justificatif de paiement et/ou une attestation sur l’honneur relatifs à l’utilisation effective d’un ou plusieurs des moyens de déplacement susvisés.

L’allocation forfaitaire est versée mensuellement avec le bulletin de salaire sous réserve du respect des modalités de prise en charge et dans la limite de 500 euros par an.

En cas d’absence du salarié, le versement du forfait reste dû tant qu’au moins un trajet domicile-lieu de travail a été effectué dans le mois. Dans le cas contraire, il est suspendu. »

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Longtemps considéré comme une pratique illicite, le prêt de main d’œuvre ne cesse de s’étendre, au fur et à mesure de réformes successives. Si le marchandage reste interdit, nombreuses sont les hypothèses où le prêt de salarié est autorisé.

1/ Le principe : l’interdiction du prêt de main d’œuvre à titre lucratif 

L’article L. 8241-1 du Code du travail pose pour principe que « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite. »

Est ainsi visée l’interdiction de la pratique, occasionnelle ou non, consistant dans la location de main d’œuvre à titre exclusif et onéreux.

A titre d’exemple, caractérise le but lucratif du prêt de main-d’œuvre la Cour d’appel ayant relevé que le travail effectué par les salariés de la société était facturé à une autre entreprise en fonction du « temps passé » (Cass. crim. 16-5-2000, n° 99-85.485).

Les opérations à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre sont prohibées, y compris entre des sociétés fonctionnant comme une entité unique (Cass. crim. 9-9-2020 n° 18-82.746).

A l’inverse, selon le dernier alinéa de l’article L. 8241-1, une opération de prêt de main-d’œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.

Sont donc autorisées les conventions tripartites selon lesquelles le salarié une entreprise sera mise à la disposition d’une autre entreprise pendant une durée déterminée, moyennant une refacturation « à l’euro l’euro » (cf. § 2 ci-dessous).

Par ailleurs, par dérogation au dernier alinéa de l’article L. 8241-1, une entreprise peut mettre à disposition de manière temporaire ses salariés auprès d’une jeune ou d’une petite ou moyenne entreprise, afin de lui permettre d’améliorer la qualification de sa main-d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun (C. trav. art. L. 8241-3, I, al. 1.).

Ce dispositif a pour objectif de faciliter le prêt de main-d’œuvre entre une grande entreprise et une start-up ou une PME.

Enfin, l’interdiction de la location de main d’œuvre à titre lucratif ne s’applique pas aux opérations réalisées dans le cadre (C. trav. art. L. 8241-1, al. 2) :

– Des dispositions du Code du travail relatives au travail temporaire, aux entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequins ;

– Des dispositions de l’article L. 222-3 du Code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ;

– Des dispositions du Code du travail relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs.

Dans la mesure où l’interdiction du prêt de main d’œuvre à titre lucratif ne vise que les opérations effectuées à titre exclusif, le prêt de salarié, même onéreux, est autorisé à l’occasion d’opérations plus vastes telles que la sous-traitance.

Parallèlement à l’interdiction du prêt de main d’œuvre à titre lucratif, le Code du travail prohibe le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail (C. trav. art. L. 8231-1).

A la différence du prêt de salarié à titre lucratif, le marchandage n’implique pas que l’opération prohibée portant sur la main-d’œuvre ait un caractère exclusif (Cass. soc. 17-9-2008 n° 07-42.292).

A titre d’exemple, constitue un délit de marchandage la mise à disposition de salariés, dès lors (Cass. crim. 25-4-1989 n° 88-84.222) :

– que ceux-ci relèvent de la seule subordination juridique et technique des entreprises utilisatrices, agissant comme véritables employeurs ;

– que la société sous-traitante est rémunérée par les sociétés utilisatrices en fonction, non des travaux effectués par elle, mais des heures de travail accomplies par les salariés ;

– qu’elle a eu pour effet de causer un préjudice aux salariés intéressés (salaires inférieurs au minimum conventionnel, absence de droit au repos compensateur,…).

2/ L’exception : l’autorisation du prêt de main d’œuvre à titre non lucratif

Selon l’article L. 8241-2, al. 1 du Code du travail, les opérations de prêt de main-d’œuvre à but non lucratif sont autorisées.

Une opération de prêt de main-d’œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.

Ainsi, une Cour d’appel constatant que la société prêteuse justifiait avoir facturé à la société utilisatrice au titre de la salariée, qui exerçait des activités identiques de secrétariat sous la dépendance des mêmes supérieurs hiérarchiques, 3/8e de son salaire pour un prêt de personnel à 3/8e de temps sans en retirer de profit, en déduit exactement que l’opération n’avait pas un but lucratif (Cass. soc. 29-10-2008 n° 07-42.379).

Le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif conclu entre entreprises requiert (C. trav. art. L 8241-2, al. 3 à 6) :

– L’accord du salarié concerné ;

– Une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice, qui en définit la durée et mentionne l’identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse ;

– Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l’entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d’exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail.

L’entreprise prêteuse et le salarié peuvent convenir que le prêt de main-d’œuvre sera soumis à une période probatoire au cours de laquelle il peut y être mis fin à la demande de l’une des parties.

Cette période probatoire est d’ailleurs obligatoire lorsque le prêt de main-d’œuvre entraîne la modification d’un élément essentiel du contrat de travail (C. trav. art. L. 8241-2, al. 15).

La cessation du prêt de main-d’œuvre à l’initiative de l’une des parties avant la fin de la période probatoire ne peut, sauf faute grave du salarié, constituer un motif de sanction ou de licenciement.

Dans un souci de protection des travailleurs, le législateur offre des prérogatives aux représentants du personnel en matière de prêt de main d’œuvre.

En particulier :

– Le CSE de l’entreprise prêteuse est consulté préalablement à la mise en œuvre d’un prêt de main-d’œuvre et informé des différentes conventions signées (C. trav. art. L. 8241-2, al. 12).

– Le CSE de l’entreprise utilisatrice est informé et consulté préalablement à l’accueil de salariés mis à la disposition de celle-ci dans le cadre de prêts de main-d’œuvre (C. trav. art. L. 8241-2, al. 14).

Pendant la période de prêt de main-d’œuvre, le contrat de travail qui lie le salarié à l’entreprise prêteuse n’est ni rompu ni suspendu.

Le salarié continue donc d’appartenir au personnel de l’entreprise prêteuse ; il conserve le bénéfice de l’ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s’il avait exécuté son travail dans l’entreprise prêteuse.

De même, la mise à disposition ne peut affecter la protection dont jouit le salarié en vertu d’un mandat représentatif (C. trav. art. L. 8241-2, al. 10).

Les salariés mis à disposition ont accès aux installations et moyens de transport collectif dont bénéficient les salariés de l’entreprise utilisatrice (C. trav. art. L. 8241-2, al. 8).

À l’issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail ou un poste équivalent dans l’entreprise prêteuse sans que l’évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt (C. trav. art. L. 8241-2, al. 7).

Dans le contexte de la crise sanitaire liée au Covid-19, la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 a voulu faciliter le recours au prêt main d’œuvre, en prévoyant notamment les mesures suivantes :

– Une même convention peut porter sur la mise à disposition de plusieurs salariés ;

– L’avenant au contrat de travail signé avec chaque salarié mis à disposition peut se contenter de définir un volume horaire hebdomadaire et non des horaires précis ;

– L’information / consultation des CSE de l’entreprise prêteuse et de l’entreprise utilisatrice peuvent avoir lieu a posteriori et non plus en amont.

La loi a même prévu que la condition d’un but non lucratif est réputée remplie lorsque l’intérêt de l’entreprise utilisatrice le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du Covid-19 et qu’elle relève de secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique.

La loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 a prolongé ce dispositif de souplesse jusqu’au 30 septembre 2021.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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