Xavier Berjot

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Dans un avis du 29 décembre 2021 (n°45069), le Conseil d’État a considéré qu’en l’absence de dispositions conventionnelles contraires, le CSE n’a pas à être consulté sur le projet de licenciement d’un de ses membres, dans les entreprises de 11 à 49 salariés.

1/ Rappels sur la procédure de licenciement d’un membre du CSE

Le licenciement envisagé par l’employeur d’un membre élu à la délégation du personnel au CSE titulaire ou suppléant ou d’un représentant syndical au CSE ou d’un représentant de proximité est soumis au CSE, qui donne un avis sur le projet de licenciement (C. trav. art. L. 2421-3).

NB. Pour mémoire, d’autres cas de protection existent.

Afin de permettre au CSE de se prononcer, l’employeur doit nécessairement l’informer du ou des mandat(s) détenu(s) par le salarié (CE 13-11-1992, n° 103649) et des motifs du licenciement envisagé (Cass. crim. 3-12-2002, n° 02-81452).

Lorsqu’il n’existe pas de CSE dans l’entreprise ou l’établissement, l’inspecteur du travail est saisi directement.

Le salarié protégé doit être auditionné par le CSE, sous peine de nullité de l’avis du comité (CE 29-6-1990, n° 87944).

Si le salarié protégé est membre du CSE, il doit être convoqué à un double titre : en qualité de salarié devant être auditionné et en qualité de membre du CSE.

Enfin, s’il est membre du CSE, le salarié protégé doit pouvoir prendre part au vote (Cass. soc. 11-6-1981, n° 79-41592).

La procédure de consultation du CSE doit intervenir après la tenue de l’entretien préalable du salarié protégé.

Enfin, une fois émis l’avis du CSE, l’employeur dispose d’un délai de 15 jours pour présenter une demande d’autorisation de licenciement à l’inspecteur du travail (C. trav. art. R. 2421-10, al. 3).

2/ Le cas des entreprises de moins de 50 salariés

Avant l’avis du Conseil d’État, la question se posait de savoir si le CSE devait être consulté sur le projet de licenciement d’un de ses membres uniquement dans les entreprises de 50 salariés et plus ou aussi dans les entreprises dont l’effectif est inférieur.

En effet, l’obligation de consultation préalable du CSE est prévue à l’article L. 2421-3 du Code du travail qui dispose que le comité donne son avis « dans les conditions prévues à la section 3 du chapitre II du titre Ier du livre III »

Or, cette section est relative aux attributions du CSE dans les entreprises d’au moins 50 salariés.

La Direction générale du travail indiquait pour sa part que :

– « Lorsque le mandat du salarié protégé le requiert, le comité social et économique disposant des attributions consultatives dans les entreprises de 50 salariés et plus (C. trav., art. L. 2421-3 et L. 2421-4) doit être consulté pour tout licenciement quel qu’en soit le motif (…). » (guide relatif aux décisions administratives en matière de licenciement des salariés protégés du 11-10-2019).

Dans son avis du 29 décembre 2021, Le Conseil d’État adopte cette position :

– dans les entreprises comptant entre 11 et 49 salariés, le CSE n’a pas à être consulté sur le projet de licenciement d’un membre élu à la délégation du personnel au CSE titulaire ou suppléant ou d’un représentant syndical au CSE ou d’un représentant de proximité du CSE,

– sauf si une telle consultation a été prévue par un accord collectif conclu en application de l’article L. 2312-4 du Code du travail.

Rappel : L’article L. 2312-4 dispose que « les dispositions du présent chapitre ne font pas obstacle aux dispositions plus favorables relatives aux attributions du comité social et économique résultant d’accords collectifs de travail ou d’usages. » 

Le Conseil d’État rappelle enfin que, dans les entreprises comptant au moins 50 salariés, la consultation du CSE est requise dans tous les cas.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Dans un arrêt du 15 décembre 2021 (n° 20-18.782), la Cour de cassation vient d’affirmer que les montants fixés par le barème Macron sont exprimés en mois de salaire bruts. Cette décision offre l’opportunité de rappeler le régime social et fiscal de l’indemnité pour licenciement abusif.

1/ Le régime social 

Les indemnités accordées par le juge, en cas de licenciement abusif, irrégulier ou nul, sont exonérées de cotisations de sécurité sociale dans la limite de deux plafonds annuels de la sécurité sociale (PASS), soit 82.272 € en 2021 comme en 2022 (CSS. art. L. 242-1, II-7° et CGI. art. 80 duodecies).

Pour déterminer le régime social de ces indemnités, il est nécessaire de tenir compte du montant déjà exonéré au titre de l’indemnité légale, conventionnelle ou contractuelle de licenciement.

Par ailleurs, l’indemnité pour licenciement abusif est exonérée de CSG et de CRDS dans la limite des montants minimaux fixés à l’article L. 1235-3 du Code du travail et dans la limite de deux PASS (indemnité de licenciement et indemnité octroyée par le juge).

L’exonération ne joue que si le montant de l’indemnité versée n’excède pas 10 fois le PASS, à défaut de quoi l’indemnité est intégralement assujettie à cotisations.

Enfin, comme le précise l’administration, en dehors des indemnités pouvant être exclues de l’assiette des cotisations, une somme représentative de dommages-intérêts indemnisant un préjudice autre que la perte de salaire peut être exclue de l’assiette des cotisations (BOSS rupture).

Une décision de justice peut seule constater la réalité et la nature du préjudice et vérifier ainsi que les sommes allouées sont des dommages-intérêts indemnisant un préjudice, et permettre leur exclusion de l’assiette des cotisations et contributions sociales.

2/ Le régime fiscal 

L’article 80 duodecies du CGI exonère intégralement de l’impôt sur le revenu les indemnités mentionnées à l’article à l’article L. 1235-3 du Code du travail.

Il convient de préciser que ces indemnités sont exonérées sans préjudice de l’indemnité de licenciement, qui suit son propre régime d’exonération.

Sont également intégralement exonérées d’impôt sur le revenu les indemnités qui sanctionnent :

– Le licenciement irrégulier, intervenu en méconnaissance des règles de procédure prévues par le Code du travail. L’indemnité accordée par le juge en réparation de ces irrégularités de forme ne peut excéder un mois de salaire (C. trav. art. L. 1235-2) ;

– Le licenciement jugé nul notamment pour motif discriminatoire (C. trav. art. L. 1235-3-1) ;

– Le licenciement intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle conformément aux dispositions du premier alinéa de l’article L. 1235-10 du Code du travail (relatif au PSE) ainsi que le non-respect par l’employeur des procédures de consultation du CSE ou d’information de l’autorité administrative (C. trav. art. L. 1235-12) et le non-respect de la priorité de réembauche prévue à l’article L. 1233-45 du Code du travail en cas de licenciement collectif pour motif économique.

Enfin, les dommages-intérêts versés au salarié en réparation d’un préjudice lié à l’exécution du contrat et n’ayant aucun lien avec un élément de salaire ne sont pas visés par les articles 79 à 81 quater du Code général des impôts (CGI).

Pour rappel, ces articles définissent le revenu imposable et sont compris dans un § V du CGI intitulé « V : Traitements, salaires, pensions et rentes viagères (Articles 79 à 90) ».

Ces dommages-intérêts ne sont donc pas soumis à l’impôt sur le revenu.

Par exception, il résulte de l’article 80 du CGI que sont imposées comme des traitements et salaires les indemnités, au-delà d’un million d’euros, « perçues au titre du préjudice moral fixées par décision de justice. » 

3/ Le barème Macron exprimé en brut

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 15 décembre 2021, un salarié contestait son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

La Cour d’appel de Nancy (CA Nancy, le 11 juin 2020) avait condamné l’employeur à payer au salarié la somme nette de 63.364,20 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pour condamner l’employeur à verser au salarié la somme nette de 63.364,20 euros, les magistrats avait retenu que, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération du salarié, de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l’entreprise et de l’effectif de celle-ci, il y avait lieu de fixer le préjudice à cette somme nette, en application des dispositions de l’article L. 1235-3 du Code du travail.

L’arrêt est cassé au visa de ce texte, la Cour de cassation affirmant que le salarié ne pouvait prétendre, au regard de son ancienneté de 29 ans dans l’entreprise et au montant de son salaire brut de 3.168,21 euros, qu’à une indemnité maximale de 63.364,20 euros bruts.

Le barème Macron s’entend donc « brut de cotisations » et non pas « net. »

A noter : cet arrêt de la Cour de cassation ne se prononce pas sur la conformité du barème Macron aux textes internationaux.

La Cour de cassation a considéré, par avis du 17 juillet 2019, que ce barème ne violait pas le principe de réparation adéquate posé par l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT sur le licenciement (Cass. 17-7-2019, avis n° 19-70.010 et 19-70.011).

Après cet avis, une décision de la Cour de cassation est attendue dans les prochains mois sur le sujet.

Xavier Berjot
Avocat associé
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Le contrat de travail à temps partiel, CDI ou CDD, doit obligatoirement être écrit et comporter des mentions obligatoires, notamment sur la répartition de la durée du travail. Les sanctions financières peuvent être lourdes, comme l’illustre un arrêt récent.

1/ Les mentions obligatoires du contrat à temps partiel

Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat nécessairement écrit qui doit mentionner (C. trav. art. L. 3123-6) :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 (loi « Travail »), les dispositions de l’article L. 3123-14 du Code du travail, prévoyant les mentions impératives du contrat de travail à temps partiel, ont été codifiées à l’article L. 3123-6 et font partie des dispositions d’ordre public.

L’exigence légale d’un écrit s’applique non seulement au contrat de travail à temps partiel mais aussi à ses avenants modifiant la durée du travail ou sa répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois (Cass. soc. 23-11-2016 n° 15-18.093).

2/ Les cas de requalification 

Pour la Cour de cassation, l’absence d’écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet.

Il incombe alors à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

A titre d’exemple, doit être requalifié à temps complet le contrat de travail d’un promoteur de vente engagé selon CDI à temps partiel, travaillant par intermittence et rencontrant des variations importantes de son horaire mensuel (Cass. soc. 30-6-2010 n° 08-45.400).

De même, une Cour d’appel, ayant constaté qu’une lettre d’embauche fixait une durée de 126 heures par mois, mais renvoyait pour la répartition de ces heures à un document qui n’avait jamais été établi et que l’employeur ne renversait pas la présomption de travail à temps plein qui en résultait, estime à bon droit que le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps plein (Cass. soc. 22-10-2008 n° 07-43.226).

Dans un arrêt du 17 novembre 2021 (Cass. soc. 17-11-2021 n° 20-10.734), la Cour de cassation vient de réaffirmer cette règle, au visa de l’article L. 3123-14 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.

En l’espèce, un salarié avait été embauché en tant que rédacteur par CDI à temps partiel à compter du 1er juin 2009, avec une reprise d’ancienneté au 1^er septembre 2006.

Son contrat de travail mentionnait qu’il était soumis à un horaire mensuel de 86,67 heures et que ses horaires seraient de 8 h 30 à 12 h 30 ou de 14 h à 18 heures, à son choix, sans la possibilité de réaliser des heures complémentaires.

Le contrat était muet concernant la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Sollicitant la requalification de son contrat à temps partiel en contrat à temps complet, le salarié a été débouté par la Cour d’appel de Lyon, ayant relevé que le contrat de travail fixait une rémunération fixe mensuelle sur une base de 86,67 heures correspondant à un temps de travail moyen de 20 heures par semaine, soit pour 4 heures par jour, nécessairement une semaine de 5 jours ouvrés, de sorte que le salarié ne pouvait prétendre que son contrat de travail ne faisait pas état d’une répartition de son temps de travail.

L’arrêt est cassé par la Cour de cassation au motif suivant :

– « En statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que le contrat de travail ne mentionnait pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, la cour d’appel a violé le texte susvisé. »

3/ Les moyens de défense de l’employeur 

Le seul défaut dans le contrat de travail de la mention des limites dans lesquelles peuvent être effectuées les heures complémentaires au-delà du temps de travail fixé par le contrat à temps partiel n’entraîne pas sa requalification en contrat à temps complet (Cass. soc. 25-1-2017 15-16.708).

En pratique, l’employeur peut donc rapporter la preuve des heures de travail accomplies par le salarié à temps partiel, pour faire échec à sa demande de requalification du contrat à temps complet.

Tel est le cas, par exemple, d’un entraîneur de natation engagé sans contrat de travail écrit mais qui, au regard des missions qui lui étaient confiées, avait connaissance de sa durée de travail exacte (Cass. soc. 19-10-2016 n° 15-12.983).

En effet, les plannings des jours et heures où l’employeur utilisait les piscines de l’agglomération ainsi que les relevés mensuels signés des heures accomplies par le salarié démontraient qu’il n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il allait travailler et qu’il n’était pas dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur.

La même solution a été adoptée concernant le salarié d’une entreprise de nettoyage engagé comme agent de service par contrat à temps partiel ne mentionnant ni la durée de travail ni sa répartition (Cass. soc. 5-10-2011 n° 10-20.279).

En effet, la Cour d’appel avait constaté que ce salarié effectuait des horaires stables et réguliers attestés par les plannings versés aux débats par la société et un courrier du salarié.

En définitive, la Cour de cassation adopte une démarche pragmatique qui permet au salarié, mais également à l’employeur, de faire valoir leurs droits.

De la même manière, la jurisprudence considère que le dépassement des heures complémentaires au-delà du dixième du temps contractuel et le défaut de la mention, dans le contrat de travail, des limites dans lesquelles peuvent être effectuées les heures complémentaires au-delà du temps de travail fixé par le contrat à temps partiel n’entraînent pas sa requalification en contrat à temps complet (Cass. soc. 25-1-2017 n° 15-16.708).

4/ Les conséquences de la requalification

En cas de requalification d’un contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, la durée du travail en résultant correspond à la durée légale de travail ou, si elle est inférieure, à la durée fixée conventionnellement (Cass. soc. 3-6-2015 n° 13-21.671).

L’employeur peut donc être condamné à verser au salarié un rappel de salaire (outre les congés afférents) sur la base d’un temps plein.

La Cour de cassation considère même qu’en cas de requalification, la rémunération est due au salarié sur le fondement d’un contrat de travail à temps complet et qu’il n’y a pas lieu d’exclure les périodes pendant lesquelles il a exercé un autre emploi et pris un congé sans solde (Cass. soc. 14-9-2016 n° 15-15.944).

L’action en requalification du contrat de travail en contrat à temps complet est une action en paiement du salaire soumise au délai de prescription de 3 ans prévu par l’article L. 3245-1 du Code du travail (Cass. soc. 19-12-2018 n° 16-20.522 ; Cass. soc. 30-6-2021 n° 19-10.161).

Par ailleurs, en cas de rupture de la relation de travail, l’employeur peut, le cas échéant, être condamné à verser au salarié une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé correspondant à 6 mois de salaire (C. trav. art. L. 8223-1).

Ainsi, est justifiée la condamnation de l’employeur à verser cette indemnité à des distributeurs de prospectus et journaux gratuits, dès que lors que celui-ci n’établissait pas que les salariés concernés effectuaient un travail à temps partiel (Cass. soc. 25-5-2005 n° 02-47.634).

Enfin, en fonction des circonstances, le salarié à temps partiel dont le contrat de travail n’est pas régulier peut prendre acte de la rupture de son contrat aux torts de l’employeur ou en solliciter la résiliation judiciaire.

Xavier Berjot
Avocat associé
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Le régime social et fiscal des indemnités de rupture du CDD a récemment fait l’objet d’évolutions jurisprudentielles et de précisions de l’administration. Les règles sont désormais (un peu) plus claires.

1/ Rappels préalables

La rupture anticipée du CDD qui intervient à l’initiative de l’employeur, en dehors des cas de faute grave, de force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail, ouvre droit pour le salarié à des dommages et intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat, sans préjudice de l’indemnité de fin de contrat (C. trav. art. L. 1243-4).

La loi visant la notion de « dommages et intérêts », la question du régime social et fiscal de l’indemnité transactionnelle versée au salarié pour régler un litige portant sur la rupture anticipée du CDD a été posée aux juridictions. 

2/ L’indemnité transactionnelle soumise à cotisation sociales et à l’impôt sur le revenu 

Pour la Cour de cassation, les sommes accordées, même à titre transactionnel, en cas de rupture anticipée d’un CDD ne sont pas au nombre de celles limitativement énumérées par l’article 80 duodecies du CGI auquel renvoie l’article L. 242-1 du CSS, si bien que de telles sommes ne peuvent pas être exclues de l’assiette des cotisations de sécurité sociale (Cass. 2e civ. 7-10-2010 n° 09-12.404).

La solution a été réaffirmée récemment dans des termes strictement similaires (Cass. 2e civ. 6-7-2017 n° 16-17.959).

Pour autant, en cas de rupture anticipée du CDD imputable à l’employeur, les sommes versées par ce dernier n’ont pas le caractère de salaire et ne doivent pas donner lieu à remise de bulletins de paie (Cass. soc. 6-5-2015 n° 13-24.261).

La solution peut sembler surprenante puisqu’en application de l’article R. 3243-1 du Code du travail, les sommes versées par l’employeur et soumises à cotisations doivent obligatoirement figurer sur le bulletin de paie.

Cela est d’autant plus vrai que l’indemnité de rupture anticipée du CDD est assujettie à l’impôt sur le revenu et doit donc faire l’objet d’un prélèvement à la source (CGI. art. 80 duodecies).

Pour l’administration, demeurent soumises à cotisations et contributions de sécurité sociale les indemnités, qui, par nature, constituent un élément de rémunération.

Est ainsi notamment assujettie l’indemnité prévue par l’article L. 1243-4 du Code du travail en cas de rupture anticipée par l’employeur d’un CDD, pour sa partie correspondant aux salaires qu’aurait perçus le salarié jusqu’au terme du contrat (Circ. interministérielle DSS 145 du 14-4-2011 : BOSS 5-11).

Il résulte de cette circulaire que le régime des cotisations sociales s’applique uniquement à la partie de l’indemnité qui correspond aux rémunérations que le salarié aurait normalement perçues en application du CDD.

3/ L’indemnité transactionnelle soumise au régime des indemnités de rupture 

Cette solution a été réaffirmée clairement par le Bulletin Officiel de la Sécurité Sociale (Boss) (BOSS-Ind.rupture-1280) :

– Les dommages et intérêts versés du fait de la rupture anticipée par l’employeur d’un CDD sont assujettis à l’impôt sur le revenu pour leur fraction correspondant aux salaires qu’aurait perçus le salarié jusqu’au terme du contrat, dans la mesure où ils ne réparent pas un préjudice autre que la perte des salaires dus en application de L. 1243-4 du Code du travail. Ils doivent donc également être soumis à cotisations de sécurité sociale.

– La fraction éventuelle des dommages et intérêts versés du fait de la rupture anticipée par l’employeur du CDD qui excède la valeur des salaires restants dus jusqu’au terme du contrat est soumise au régime social des indemnités versées en cas de licenciement.

Il en résulte que cette fraction est exclue de l’assiette des cotisations sociales, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale (PASS), soit 82 272 € pour 2021.

La partie excédentaire est soumise à cotisations patronales et salariales, comme les salaires.

Par ailleurs, la partie qui excède le montant de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est toujours soumise à CSG / CRDS, soit 9,7 % au total, à la charge du salarié.

Enfin, lorsque les indemnités dépassent 10 fois le PASS (soit 411 360 € en 2021), elles sont soumises à cotisations sociales dès le premier euro.

Sur le plan fiscal, « il sera admis que l’excédent éventuel soit soumis au régime des indemnités de licenciement, c’est-à-dire soit exonéré dans les conditions et limites prévues par le 3° du 1 de l’article 80 duodecies du CGI (BOI-RSA-CHAMP-20-40-10-30). » (BOI-RSA-CHAMP-20-40-10-20). 

4/ L’indemnité transactionnelle totalement exonérée 

Enfin, si l’indemnité transactionnelle versée au salarié répare un préjudice totalement distinct de la notion de salaire ou de perte de gain liée à la rupture du CDD, celle-ci doit être exonérée conformément aux solutions retenues par la jurisprudence et l’administration.

En effet, selon la Cour de cassation, les sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail, autres que les indemnités mentionnées au dixième alinéa de l’article L. 242-1 du CSS, sont comprises dans l’assiette de cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales, à moins que l’employeur rapporte la preuve qu’elles concourent, pour tout ou partie de leur montant, à l’indemnisation d’un préjudice (Cass. 2e civ. 15-3-2018, n° 17-11.336 ; Cass. 2e civ. 15-3-2018 n° 17-10.325).

Le Boss retient la même solution, indiquant qu’une « somme représentative de dommages-intérêts indemnisant un préjudice (moral ou personnel) autre que la perte de salaire peut dans certains cas être exclue de l’assiette des cotisations, lorsque l’employeur apporte la preuve qu’elle concourt, pour tout ou partie de son montant, à l’indemnisation d’un préjudice résultant de la rupture du contrat de travail du salarié. »

Cette solution est logique puisque l’indemnité réparant la souffrance physique ou psychique (harcèlement moral ou sexuel, souffrance au travail, dépression) correspond à des dommages-intérêts dénués de tout caractère salarial.

Sur le plan fiscal, la solution est naturellement identique.

En effet, les dommages-intérêts versés au salarié en compensation d’un préjudice n’ayant aucun lien avec un élément de salaire ne sont pas visés par les articles 79 à 81 quater du Code général des impôts (CGI).

Pour rappel, ces articles définissent le revenu imposable et sont compris dans un § V du CGI intitulé « V : Traitements, salaires, pensions et rentes viagères (Articles 79 à 90) ».

Par exception, il résulte de l’article 80 du CGI que sont imposées comme des traitements et salaires les indemnités, au-delà d’un million d’euros, « perçues au titre du préjudice moral fixées par décision de justice ».

Xavier Berjot
Avocat associé
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Déterminer le régime social et fiscal de l’indemnité transactionnelle versée au salarié est infiniment plus complexe qu’il n’y paraît. Force est de constater que les praticiens ne s’accordent absolument pas sur le sujet. Pourtant, la solution existe.

1/ Les enjeux et les problématiques 

En droit du travail, la question du régime de l’indemnité transactionnelle est souvent appréhendée sous l’angle des indemnités de rupture du contrat de travail (cf. § 2 ci-dessous).

Ainsi, lorsqu’un salarié perçoit une indemnité transactionnelle après un licenciement, le régime social et fiscal habituellement appliqué à celle-ci correspond à celui des indemnités de rupture.

Or, dans de nombreuses situations, des difficultés professionnelles ont précédé le licenciement : souffrance au travail, harcèlement moral, repos compensateur non pris, heures supplémentaires ou bonus impayés, mise au placard, etc.

Ces difficultés ont pu impacter la santé et l’équilibre du salarié, de manière plus ou moins marquée : insomnie, anxiété, dépression, divorce, auto-dévalorisation, arrêts de travail, hospitalisation, etc.

En présence de tels événements, la pratique consiste souvent, s’agissant de l’indemnité transactionnelle, à retenir globalement le régime des indemnités de rupture.

Cette situation s’explique par plusieurs facteurs.

D’une part, les praticiens craignent légitimement un redressement Urssaf.

Face ce risque, les avocats et les experts-comptables sont soucieux de proposer à leurs clients des solutions sans risque tout comme les DRH ne souhaitent pas s’exposer vis-à-vis de leur direction générale.

D’autre part, les Urssaf ont pour mission, notamment, de collecter les cotisations salariales et patronales destinées à financer le régime général de la Sécurité sociale.

Ces organismes ont donc tendance à retenir des interprétations qui ne sont pas guidées par des considérations d’optimisation sociale.

La Direction générale des Finances publiques adopte la même démarche fondamentale en ce qui concerne le recouvrement de l’impôt sur le revenu.

Ces excès de précaution ou de zèle conduisent ainsi à privilégier le régime social et fiscal des indemnités de rupture, dès lors qu’il est question d’une indemnité transactionnelle.

L’application de ce régime est également liée à une certaine habitude, dans la mesure où il est clairement décrit par la loi et, donc, bien connu des acteurs des ressources humaines.

Ce faisant, le régime des indemnités de rupture est dévoyé.

En réalité, l’indemnité transactionnelle est susceptible de revêtir trois natures :

– régime des indemnités de rupture ;

– exonération totale ;

– régime des salaires.

2/ Le régime des indemnités de rupture 

2.1. Principales caractéristiques 

De manière générale, les indemnités de rupture sont exclues de l’assiette des cotisations sociales, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale (PASS), soit 82.272 € pour 2021.

La partie excédentaire est soumise à cotisations patronales et salariales, comme les salaires.

Par ailleurs, la partie qui excède le montant de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est toujours soumise à CSG / CRDS, soit 9,7 % au total, à la charge du salarié.

Enfin, lorsque les indemnités dépassent 10 fois le PASS (soit 411.360 € en 2021), elles sont soumises à cotisations sociales dès le premier euro.

NB. Des spécificités existent, comme pour la rupture conventionnelle, le licenciement économique, l’indemnité forfaitaire de conciliation, etc.

Sur le plan fiscal, les indemnités de rupture sont exonérées d’impôt sur le revenu dans la limite suivante (la plus haute est retenue) :

– Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail, dans la limite de six fois le PASS (246.816 € en 2021) ;

– Soit 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur, toujours dans la limite de six fois le PASS ;

– Soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi, et ce sans limite. 

2.2. Champ d’application 

Le régime social et fiscal des indemnités de rupture est défini par les articles L. 242-1, II-7° du Code de la sécurité sociale (CSS) et 80 duodecies du Code général des impôts (CGI).

Sont ici visées les « indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail » : indemnité de licenciement, de rupture conventionnelle, de mise à la retraite, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité forfaitaire de conciliation, etc.

Curieusement, l’indemnité transactionnelle n’est pas visée par ces textes.

La jurisprudence et les administrations sociale et fiscale considèrent que cette indemnité, ayant pour objet de mettre fin à tout litige relatif à la rupture du contrat de travail, relève du régime des indemnités de rupture.

Cependant, il n’est pas possible d’affirmer que l’indemnité transactionnelle relève systématiquement de ce régime, et ce même lorsqu’elle est versée après la rupture du contrat de travail.

En effet, les articles L. 242-1 du CSS et 80 duodecies du CGI règlent simplement le sort de l’indemnité transactionnelle versée « à l’occasion de », c’est-à-dire, « en lien avec » la rupture du contrat de travail.

Or, l’indemnité transactionnelle peut réparer des préjudices de diverses natures.

C’est en ce sens que la Cour de cassation s’est prononcée dans ses arrêts de principe du 15 mars 2018 (Cass. 2e civ. 15-3-2018, n° 17-11.336 ; Cass. 2e civ. 15-3-2018 n° 17-10.325) :

– « il résulte des dispositions du premier alinéa de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale que les sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail autres que les indemnités mentionnées au dixième alinéa, dans sa rédaction applicable à la date d’exigibilité des cotisations litigieuses, sont comprises dans l’assiette de cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales, à moins que l’employeur rapporte la preuve qu’elles concourent, pour tout ou partie de leur montant, à l’indemnisation d’un préjudice. »

Cette solution a été réaffirmée postérieurement (Cass. 2e civ. 22-10-2020 n° 19-21.932).

Autrement dit, la preuve d’un préjudice distinct de la rupture du contrat de travail permet de s’écarter du régime des indemnités de rupture. 

3/ L’exonération totale 

L’indemnité transactionnelle peut avoir pour objet de réparer le préjudice né de la perte d’emploi mais peut également compenser le préjudice lié à une souffrance physique ou psychique : harcèlement moral ou sexuel, souffrance au travail, dépression, etc.

Il s’agit du « pretium doloris », littéralement le « prix de la douleur », qui désigne le dommage lié aux souffrances physiques et morales du salarié (en l’occurrence).

Or, ce pretium doloris, qui correspond à des dommages-intérêts, n’est pas soumis à cotisations sociales.

Telle est la position de la jurisprudence (§ 2.2 ci-dessus) mais aussi de l’Urssaf, telle qu’exprimée dans le bulletin officiel de la Sécurité sociale (Boss) :

– « Toutefois, en dehors des indemnités pouvant être exclues de l’assiette des cotisations et contributions sociales dans les conditions prévues par la loi, une somme représentative de dommages-intérêts indemnisant un préjudice (moral ou personnel) autre que la perte de salaire peut dans certains cas être exclue de l’assiette des cotisations, lorsque l’employeur apporte la preuve qu’elle concourt, pour tout ou partie de son montant, à l’indemnisation d’un préjudice résultant de la rupture du contrat de travail du salarié. Il en va ainsi lorsqu’une décision de justice constate la réalité de ce préjudice et considère que les sommes versées constituent des dommages-intérêts. » 

Le Boss vise l’indemnisation d’un préjudice résultant de la rupture du contrat de travail mais la solution est similaire pour le préjudice subi pendant l’exécution du contrat de travail.

En effet, dans les deux cas, l’exercice consiste à prendre en considération l’élément réparé par l’indemnité transactionnelle.

A titre d’exemple, doit être assujettie à cotisations l’indemnité transactionnelle tendant à indemniser le préjudice né de l’impossibilité, pour des salariés, de prendre leur pause accordée en compensation du temps d’habillage et de déshabillage (Cass. 2e civ. 19-1-2017 n° 16-11.472).

Cette solution est logique puisque l’élément réparé a, en l’espèce, la nature d’un salaire.

A l’inverse, si l’indemnité transactionnelle a pour objet de compenser un dommage dénué de tout caractère salarial, elle n’a pas à être assujettie aux cotisations et contributions sociales, à la CSG, à la CRDS et aux taxes et participations assises sur les salaires dont l’assiette est harmonisée avec celle des cotisations de sécurité sociale.

Pour bénéficier de l’exonération totale, l’indemnité doit néanmoins compenser un préjudice « autre que la perte de salaire. »

En effet, c’est le régime des indemnités de rupture qui est applicable à l’indemnité réparant le préjudice lié à la perte de salaire.

Sur le plan fiscal, l’exonération totale s’applique également au pretium doloris.

En effet, les dommages-intérêts versés au salarié en compensation d’un préjudice n’ayant aucun lien avec un élément de salaire ne sont pas visés par les articles 79 à 81 quater du Code général des impôts (CGI).

Pour rappel, ces articles définissent le revenu imposable et sont compris dans un § V du CGI intitulé « V : Traitements, salaires, pensions et rentes viagères (Articles 79 à 90) ».

Par exception, il résulte de l’article 80 du CGI que sont imposées comme des traitements et salaires les indemnités, au-delà d’un million d’euros, « perçues au titre du préjudice moral fixées par décision de justice. »

4/ Le régime des salaires 

Lorsque la transaction prévoit le versement d’éléments à caractère de salaire, comme des accessoires et rappels de salaire, ces composantes salariales de l’indemnité transactionnelle doivent être soumises aux cotisations (Cass. soc. 11-7-1991 n° 89-11.440 ; Cass. 2e civ. 28-11-2019 n° 18-22.807).

Le Bulletin officiel des finances publiques (Bofip) retient également cette solution, indiquant par exemple qu’en « cas de versement d’une indemnité transactionnelle assortie d’une clause de non-concurrence, la contrepartie financière de cette dernière demeure toujours imposable et il y a lieu, le cas échéant, de l’évaluer si son montant n’est pas prédéterminé. » 

Ainsi, la transaction portant sur des heures supplémentaires, des commissions, une indemnité de congés payés, etc., doit nécessairement prévoir d’assujettir l’indemnité à cotisations sociales (ce qui implique l’impôt sur le revenu). 

5/ La ventilation de l’indemnité transactionnelle

En pratique, lors de la négociation d’une indemnité transactionnelle, il est recommandé de procéder à une approche en trois phases :

– identifier et isoler les différents chefs de préjudice du salarié ;

– négocier puis chiffrer ces derniers ;

– appliquer à chaque chef de préjudice le régime qui lui est propre.

Prenons le cas d’un salarié licencié pour faute simple après 5 ans d’ancienneté, qui soutient avoir subi un harcèlement moral pendant de longs mois, ayant entraîné une dépression réactionnelle sévère.

En l’espèce, le préjudice de ce salarié est double : perte d’emploi, d’une part, et souffrance psychique, d’autre part.

Imaginons que les parties négocient une indemnité de 90.000 € bruts, correspondant à 10 mois de salaire.

La logique commande, en l’occurrence, de déterminer le montant payé au titre de la perte d’emploi et celui alloué au titre de la souffrance.

Par exemple, le salarié pourrait percevoir :

– une indemnité de 70.000 € bruts, assujettie à CSG/CRDS, en application du régime des indemnités de rupture ;

– des dommages-intérêts à hauteur de 20.000 €, totalement exonérés.

L’indemnité ne serait donc pas assujettie à cotisations, même si elle représente globalement plus de deux PASS (rappel : l’indemnité de licenciement entre également en compte dans l’assiette).

Inversement, lorsqu’une transaction mentionne que le salarié renonce à tous rappels de salaire, de quelque nature que ce soit, il n’est pas logique qu’une partie de l’indemnité transactionnelle ne soit pas soumise à cotisations.

En conclusion, le préambule de la transaction doit être très soigneusement ciselé car il permet d’expliciter, à l’attention des administrations sociale et fiscale et du juge, les préjudices du salarié et le régime applicable aux indemnités qui les réparent.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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La compétence de la formation de référé du Conseil de prud’hommes est définie aux articles R. 1455-5 et suivants du Code du travail. Ces textes étant rédigés dans des termes généraux, la jurisprudence a pour mission de déterminer leurs cas d’application.

1/ Les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend

Dans tous les cas d’urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des Conseils de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend (C. trav. art. R. 1455-5).

Selon ce texte, deux conditions cumulatives doivent être réunies :

– L’existence d’une situation d’urgence ;

– L’absence de contestation sérieuse ou l’existence d’un différend.

Cette dernière condition mérite d’être clarifiée : en présence d’un différend, des mesures de référé peuvent être prononcées en dépit de l’existence d’une contestation sérieuse.

L’analyse de la jurisprudence établit que les situations suivantes sont susceptibles de relever de la compétence du juge des référés :

– En présence de faits de harcèlement sexuel non sérieusement contestables, le juge des référés a le pouvoir d’annuler la rupture du contrat qui repose sur des faits prohibés par l’article L. 1153-2) du Code du travail (CA Paris 18-1-1996 n° 95-7026).

– Lorsque la réalité du changement d’affectation d’un salarié est établie, celui-ci ayant été privé des responsabilités qu’il exerçait auparavant, son refus d’accepter cette modification caractérise le différend et autorise le juge des référés à ordonner des mesures conservatoires de remise en état (CA Paris 22-5-1996 n° 96-3064).

– L’employeur ayant la charge de rapporter la preuve que le salarié dont il envisage la mise à la retraite anticipée remplit les conditions pour bénéficier d’une retraite à taux plein, et cette preuve ne pouvant résulter que d’un relevé de carrière que le salarié est seul à pouvoir détenir, il existe un motif légitime d’ordonner en référé la communication de ce document à l’entreprise (Cass. soc. 13-5-2009 n° 08-41.826).

A l’inverse, la compétence du juge des référés a été écartée dans les hypothèses visées ci-dessous :

– Il n’entre pas dans les pouvoirs du juge de référés de prononcer, sauf dispositions l’y autorisant, la nullité d’un contrat. Encourt donc la cassation l’arrêt statuant en matière de référé et décidant dans son dispositif qu’une transaction était nulle (Cass. soc. 14-3-2006 n° 04-48.322).

– Le juge des référés ne peut pas ordonner la délivrance d’un certificat de travail, de bulletins de paie et d’une attestation Pôle emploi, sans répondre aux conclusions de l’employeur contestant l’existence même d’un contrat de travail (Cass. soc. 9-7-2014 n° 13-16.813).

– L’imputabilité de la rupture d’un contrat de travail, à la suite de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, n’est pas du ressort de la juridiction de référé (Cass. soc. 11-5-2005 n° 03-45.228).

2/ Les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite

La formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (C. trav. art. R. 1455-6).

Les mesures susvisées n’exigent pas la constatation d’une situation d’urgence, dès lors que l’existence d’un trouble manifestement illicite et / ou d’un dommage imminent supposent nécessairement cette situation.

Ainsi, pour la Cour de cassation, même en présence d’une contestation sérieuse, le juge des référés peut prendre l’une des mesures conservatoires prévue à l’article R. 1455-6 du Code du travail (Cass. soc. 3-7-1986 n° 83-45.048).

En revanche, fort logiquement, il n’y a plus lieu à référé lorsque le trouble allégué a disparu à la date où statue le juge (Cass. soc. 26-6-1991 n° 88-17.936).

Le demandeur peut se prévaloir d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent notamment dans les situations suivantes :

– Une retenue sur salaire en raison d’une mauvaise exécution par le salarié de ses obligations contractuelles constitue une sanction pécuniaire proscrite par l’article L. 1331-2 du Code du travail. Une telle mesure justifie la compétence du juge des référés prud’homal afin de faire cesser le trouble manifestement illicite qui en résulte (Cass. soc. 20-2-1991 n° 90-41.119). 

– Le refus de l’employeur de payer la contrepartie financière de la clause de non-concurrence sans reprocher au salarié aucun acte de concurrence constitue une inexécution flagrante de la clause contractuelle et caractérise un trouble manifestement illicite. Dès lors, le juge des référés est compétent pour libérer le salarié de la clause de non-concurrence et mettre fin au trouble ainsi constaté (Cass. soc. 22-2-2000 n° 98-43.005).

– L’impossibilité pour le salarié protégé dont l’autorisation administrative de licenciement est annulée d’obtenir sa réintégration constitue un trouble manifestement illicite auquel le juge des référés doit mettre fin, même en présence d’une contestation sérieuse (Cass. soc. 20-4-2017 n° 15-25.401).

En sens inverse : 

– Le juge des référés n’a pas le pouvoir de trancher le fond du litige en prononçant l’annulation d’une sanction disciplinaire (Cass. soc. 23-3-1989 n° 86-40.053).

– Lorsque la nullité du licenciement n’est pas encourue, le juge des référés n’a pas le pouvoir d’ordonner l’arrêt de la procédure ni la poursuite du contrat de travail (Cass. soc. 31-3-2004 n° 01-46.960).

En conclusion, rappelons que l’article 145 du Code de procédure civile permet d’ordonner, sur requête ou en référé, les mesures d’instruction légalement admissibles, lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, est applicable en matière prud’homale.

La Cour de cassation a précisé que, lorsqu’il statue en application de l’article 145 du Code de procédure civile, le juge des référés n’est pas soumis aux conditions relatives à l’urgence ni à l’absence de contestation sérieuse (Cass. ch. mixte 7-5-1982 n° 79-11.814).

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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« Lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception » (C. trav. art. L. 1232-6). Cette règle pose fréquemment des difficultés dans les groupes de sociétés.

1/ Le DRH « groupe » peut procéder au licenciement des salariés des filiales

Pour la Cour de cassation, le DRH d’une société mère n’est pas une personne étrangère à la filiale et peut recevoir mandat pour procéder au licenciement d’un salarié passé au service de cette dernière (Cass. soc. 15-12-2011 n° 10-21.926).

Dans un arrêt précédent, la chambre sociale avait même considéré que le DRH d’une société mère peut recevoir mandat pour procéder à l’entretien préalable et au licenciement d’un salarié employé par l’une des filiales, sans qu’il soit nécessaire que la délégation de pouvoir soit donnée par écrit (Cass. soc. 23-09-2009 n° 07-44.200).

Au soutien de leur décision, les juges avaient retenu les motifs suivants :

– « La Cour d’appel, qui a constaté que la lettre de licenciement avait été notifiée par le directeur des ressources humaines de la société mère, laquelle était étroitement associée à la gestion de la carrière des salariés cadres de ses filiales, a légalement justifié sa décision. »

En effet, aucune disposition n’exige que la délégation du pouvoir de licencier soit donnée par écrit, celle-ci pouvant parfaitement être tacite et découler des fonctions du salarié procédant au licenciement (Cass. ch. mixte 19-11-2010 n° 10-10.095).

Ainsi, la lettre de licenciement signée par un adjoint du responsable des ressources humaines en charge de la gestion du personnel est valable, celui-ci agissant au nom de l’employeur (Cass. soc. 28-09-2010 n° 09-41.450).

Cette jurisprudence s’applique également au licenciement du salarié d’une filiale, par le directeur général de la société mère (Cass. soc. 13-6-2018 n° 16-23.701) :

– « Mais attendu qu’ayant relevé que le salarié avait été licencié par le directeur général de la société mère qui supervisait ses activités, en sorte qu’il n’était pas une personne étrangère à la société Oxbow France, la cour d’appel en a exactement déduit que le licenciement était régulier, quand bien même aucune délégation de pouvoir n’aurait été passée par écrit. » 

Enfin, la Cour de cassation a été conduite à préciser qu’est valable la lettre de licenciement signée par l’adjoint du DAF de la holding d’un groupe destinée au salarié d’une société de ce groupe (Cass. Soc. 12-7-2016 n° 14-22.386). 

2/ Le DRH d’une filiale ne peut pas notifier son licenciement au salarié d’une autre filiale 

Dans un arrêt du 20 octobre 2021 (Cass. soc. 20-10-2021 n° 20-11485), la Cour de cassation vient de juger que la DRH d’une filiale ne peut pas licencier le directeur général (DG) d’une autre filiale où elle n’exerce pas ses fonctions de DRH.

Dans cette affaire, le DG d’une filiale avait été licencié par la DRH d’une autre filiale, mandatée par le président de la filiale qui avait engagé le salarié.

Ce dernier avait contesté le bien-fondé de son licenciement, affirmant que la DRH, signataire de la lettre, ne disposait pas du pouvoir pour la signer puisqu’elle accomplissait ses missions dans une filiale autre que celle qui était son employeur.

La Cour d’appel avait donné raison au DG, estimant que la lettre de licenciement avait été signée par une personne étrangère à l’entreprise qui ne pouvait recevoir délégation de pouvoir pour procéder au licenciement.

La Cour de cassation approuve cette solution, considérant que :

– « La finalité même de l’entretien préalable et les règles relatives à la notification du licenciement interdisent à l’employeur de donner mandat à une personne étrangère à l’entreprise pour procéder à cet entretien et notifier le licenciement. »

Pour autant, les juges semblent curieusement ne pas exclure totalement que le DRH d’une filiale puisse procéder au licenciement du salarié d’une autre filiale du groupe.

En effet, l’arrêt relève qu’il n’était pas démontré que la gestion des ressources humaines de la société employant le DG relevait des fonctions de la DRH de la société de l’autre filiale, ni que cette dernière exerçait un pouvoir sur la direction de la filiale.

Dans un arrêt du 23 juin 2017, la Cour d’appel d’Aix en Provence (n° 15/066147) avait été appelée à statuer sur le sujet.

En l’espèce, la DRH d’une filiale avait reçu délégation du représentant d’une autre filiale du groupe l’autorisant à exercer sa mission de gestion du personnel sur les salariés de cette filiale.

Pour les magistrats, la DRH, qui n’était pas employée de la société mère mais d’une autre filiale, devait être considérée comme une personne étrangère à la filiale employeur du salarié. 

3/ La sanction liée au défaut de qualité du signataire

Dans un arrêt du 2 octobre 2002 (Cass. soc. 2-10-2002 n° 00-41.801), la Cour de cassation a jugé que l’irrégularité pouvant affecter la procédure de licenciement, y compris au titre du mandat donné à un tiers pour la conduire, ne peut suffire à priver de cause la décision de licencier.

Cette irrégularité de procédure ouvrait droit, pour le salarié, à une indemnité ne pouvant être supérieure à un mois de salaire (C. trav. art. L. 1235-2).

Cette jurisprudence n’est plus d’actualité, la Cour de cassation considérant désormais que l’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive cette mesure de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 30-9-2010 n° 09-40.114).

Cette solution est constamment réaffirmée depuis cette date (ex. Cass. soc. 6-7-2011 n° 09-71.494 ; Cass. soc. 25-3-2015 n° 13-23.556 ; Cass. soc. 26-4-2017 n° 15-25.204).

Dans une telle hypothèse, le salarié est éligible à une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau de l’article L. 1235-3 du Code du travail (« barème Macron »).

Xavier Berjot
Avocat associé
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Le juge peut-il réduire le montant de la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence ? Non, répond la Cour de cassation dans un arrêt du 13 octobre 2021 (Cass. soc. 13-10-2021 n° 20-12059). Cette décision contraste avec la jurisprudence relative à la nullité des clauses prévoyant une indemnité de non-concurrence dérisoire. 

1/ L’indemnité de non-concurrence ne doit pas être dérisoire

Depuis un important arrêt du 10 juillet 2002, la clause de non-concurrence du contrat de travail ne prévoyant pas de contrepartie financière est nulle (Cass. soc. 10-07-2002 n° 00-45.135) :

– « Attendu qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. »

Postérieurement, la Cour de cassation a été conduite à préciser que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence doit être suffisante.

Ainsi, une contrepartie financière « dérisoire » équivaut à une absence de contrepartie (Cass. soc. 15-11-2006 n° 04-46.721).

Dans cet arrêt, la clause était d’une durée de deux ans et la contrepartie représentait, au total, l’équivalent d’un 10^ème de la rémunération (soit 2,4 mois).

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence a jugé, pour sa part, que dès lors que la contrepartie financière fixée au contrat de travail est supérieure au minimum imposé par la convention collective applicable, elle ne peut en aucun cas être considéré comme dérisoire et que la clause de non-concurrence est donc valable (CA Aix-en-Provence 23-5-2014 n° 12/18274).

En dehors de ces règles de principe, il n’existe pas de montant minimum applicable d’une manière générale.

Le montant de l’indemnité de non-concurrence dépend principalement de la contrainte que fait peser la clause sur le salarié (par rapport au secteur géographique, à la durée de la clause, aux activités interdites,…).

En présence d’une contrepartie financière dérisoire, le juge ne peut pas substituer son appréciation à celle fixée par les parties et, après avoir décidé de l’annulation de la clause, accorder au salarié la contrepartie qu’il estime justifiée (Cass. soc. 16-5-2012 n° 11-10.760).

En revanche, la stipulation, dans le contrat de travail, d’une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue (Cass. soc. 1-2-2011, n° 09-40.542).

La question se pose en des termes différents en présence d’une indemnité de non-concurrence que l’employeur estime trop importante.

2/ L’indemnité de non-concurrence n’est jamais excessive 

Dans son arrêt du 13 octobre 2021, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence n’est pas une clause pénale, dans la mesure où :

– Elle a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire stipulée en conséquence de l’engagement du salarié de ne pas exercer, après la cessation du contrat de travail, d’activité concurrente à celle de son ancien employeur ;

– Elle ne constitue pas une indemnité forfaitaire prévue en cas d’inexécution d’une obligation contractuelle.

En l’espèce, un ingénieur développement avait démissionné de son poste le 21 mars 2016, saisissant ensuite le Conseil de prud’hommes pour obtenir le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail.

Le Conseil des prud’hommes avait accédé à sa demande tout en réduisant le montant de l’indemnité de non-concurrence.

Saisie du litige, la Cour d’appel de Toulouse (6 décembre 2019, n°18/01451) avait condamné l’employeur à verser au salarié la totalité de la somme prévue, soit 79.968 € bruts.

Dans son pourvoi, l’employeur soutenait que la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence « est bien une clause pénale que le juge a la faculté de modérer ou d’augmenter. »

Cette argumentation n’est pas suivie par la Cour de cassation, refusant de considérer que le montant de l’indemnité de non-concurrence peut être réduit par le juge.

La Cour de cassation avait déjà statué en ces termes, jugeant que l’indemnité compensatrice étant la contrepartie de l’obligation de ne pas faire imposée au salarié, elle ne constitue pas une clause pénale susceptible d’être révisée par le juge en application de l’article 1152 du Code civil (Cass. soc. 4-7-1983 n° 80-41.906).

En conclusion, signalons que constitue au contraire une clause pénale la disposition visant à fixer forfaitairement la somme qui sera due à l’employeur en cas de violation de l’obligation de non-concurrence.

En effet, comme le juge la Cour de cassation, l’indemnité contractuellement convenue en cas de non-respect de la clause de non-concurrence, étant une clause pénale, peut être réduite par le juge en application de l’article 1152, alinéa 2, du Code civil (Cass. soc. 3-5-1989 n° 86-41.634).

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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