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Xavier Berjot

Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : quelle assiette ?

Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : quelle assiette ? 2560 1920 sancy-avocats.com

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Si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie à l’intéressé une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau (C. trav. art. L. 1235-3). Le texte est cependant muet sur le salaire de référence et une abondante jurisprudence s’est développée sur le sujet.

1/ Les éléments de salaires inclus

A titre préalable, bien que le texte ne le précise pas, l’indemnité est calculée sur la base de la rémunération brute du salarié précédant la rupture de son contrat de travail (Cass. soc. 22-6-1993, n° 91-43.560).

Au-delà, la jurisprudence impose de tenir compte de tous les éléments de salaire suivants dans l’assiette de l’indemnité pour licenciement abusif :

– La rémunération fixe et les éléments variables (Cass. soc. 10-4-1991, n° 87-41.433) ;

– Les primes et avantages en nature (logement, véhicule, etc.) (Cass. soc. 3-12-1992, n° 91-45.617) ;

– Les heures supplémentaires accomplies par le salarié sur la période de référence (Cass. soc. 21-9-2005, n° 03-43.585) ;

– En cas d’expatriation, les éléments de salaire tels que : indemnités de dépaysement, de double foyer et prime d’embarquement (Cass. soc. 14-5-2014, n° 12-27.928).

– Les rappels de salaire se rattachant à la période de référence (Cass. soc. 30-4-2003, n° 00-44.789).

Par ailleurs, l’assiette de calcul de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est constituée par le salaire convenu et non par le salaire effectivement perçu (CA Nancy 18-12-2000, n° 99-3230).

2/ Les éléments de salaires exclus

A l’inverse, selon la jurisprudence, certains éléments de rémunération ne doivent pas être pris en compte dans la détermination de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Tel est le cas des éléments suivants :

– La gratification bénévole dont l’employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l’occasion d’un événement unique (Cass. soc. 14-10-2009, n° 07-45.587) ;

– Les plus-values réalisées par un salarié sur des stock-options, même si elles sont soumises à cotisations sociales (Cass. soc. 30-3-2011, n° 09-42.105) ;

– La distribution d’actions gratuites et l’attribution d’option sur titres, même si elles sont soumises au prélèvement de cotisations sociales (Cass. soc. 15-11-2023, n° 22-12.501).

– Les bonus récupérables des preneurs de risques travaillant au sein des établissements de crédit, des sociétés de gestion de portefeuille et des entreprises d’investissement (CMF art. L. 511-84-1).

Enfin, les indemnités non assujetties à cotisations (ex. remboursement de frais) ou les sommes perçues par les salariés au titre du régime légal de la participation aux résultats de l’entreprise ou de l’intéressement n’ont pas le caractère de salaire et sont donc à exclure de l’assiette de calcul.

3/ Le critère de distinction

Le fait qu’un élément de salaire soit soumis à cotisations ne suffit pas à admettre son inclusion dans l’assiette de calcul de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En effet, comme indiqué ci-dessus (§ 2), le bonus discrétionnaire (Cass. soc. 14-10-2009, n° 07-45.587) ou les plus-values réalisées sur des stock-options (Cass. soc. 30-3-2011, n° 09-42.105) font l’objet d’une exclusion.

L’arrêt de la Cour de cassation du 15 novembre 2023 (Cass. soc. 15-11-2023, n° 22-12.501) rendu au sujet de la distribution d’actions gratuites et l’attribution d’option sur titres fournit un critère.

En effet, la Cour de cassation fonde en partie sa décision sur l’article L. 1234-5 du Code du travail relatif à la dispense de préavis en cas de licenciement.

Selon ce texte, « l’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. »

Ainsi, il est tenu compte du salaire « habituel », versé en contrepartie du travail, à l’exclusion d’éléments exceptionnels que la jurisprudence analyse comme décorrélés de la prestation de travail.

Ce critère est d’ailleurs utilisé par la Cour de cassation pour la détermination de l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Rupture ou licenciement : il faut choisir !

Rupture ou licenciement : il faut choisir ! 1613 2560 sancy-avocats.com

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L’employeur qui estime disposer d’un motif de licenciement à l’égard du salarié peut souhaiter privilégier la rupture conventionnelle. La Cour de cassation admet que cette solution soit proposée comme une alternative au licenciement envisagé (Cass. soc. 15-11-2023, n° 22-16.957).

1/ Une alternative possible

Un salarié, engagé en qualité d’ouvrier du bâtiment, refuse à plusieurs reprises de travailler avec son harnais de sécurité et son casque.

Cet incident étant répétitif, l’employeur envisage un licenciement pour faute lourde à l’encontre du salarié.

NB. Au passage, précisons que le licenciement pour faute lourde n’aurait pas pu être reconnu comme justifié, puisqu’il implique une intention de nuire à l’employeur (Cass. soc. 29-4-2009, n° 07-42.294).

Toutefois, au regard de l’ancienneté de la relation contractuelle, la Société offre le choix, au salarié, entre un licenciement pour faute lourde et une rupture conventionnelle.

Le salarié opte pour la seconde solution mais, après la rupture du contrat, sollicite l’annulation de la rupture conventionnelle.

A l’appui de son action, il soutient que la rupture conventionnelle est nulle pour violence car acceptée sous la menace d’un licenciement pour faute lourde.

La Cour d’appel écarte sa demande et la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le salarié à l’encontre de l’arrêt, aux motifs suivants :

– Après avoir exactement rappelé que l’existence, au moment de la conclusion de la convention de rupture, d’un différend entre les parties au contrat de travail n’affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture, la cour d’appel a constaté, par motifs propres et adoptés, que le salarié n’avait pas usé de son droit de rétractation et n’établissait pas que la rupture conventionnelle avait été imposée par l’employeur.

– La cour d’appel a ainsi estimé que le salarié ne rapportait pas la preuve d’un vice du consentement.

Cette décision revêt une grande importance pratique.

En effet, il est fréquent que l’employeur propose au salarié une rupture conventionnelle dans un contexte de fautes, de carences ou de manquements de ce dernier.

Dans de telles situations, la rupture conventionnelle peut être considérée comme une alternative acceptable pour les deux parties.

D’ailleurs, le salarié reste libre de négocier une indemnité supérieure au minimum légal ou conventionnel applicable.

En tout état de cause, afin de sécuriser la rupture conventionnelle dans cette hypothèse, il est recommandé de conclure une convention annexe, en plus du Cerfa.

Celle-ci permet, notamment, de rappeler que le salarié a pleinement consenti à la rupture conventionnelle.

2/ Les limites

Selon l’article L. 1237-11, alinéa 2 du Code du travail :

– « La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties. »

Selon l’article 1140 du Code civil :

– « Il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable. »

Selon l’article 1143 du Code civil :

– « Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. »

La violence est une cause de nullité, qu’elle ait été exercée par une partie ou par un tiers (C. civ. art. 1142).

Pour la Cour de cassation, l’existence d’un conflit entre les parties au moment de la signature d’une rupture conventionnelle n’affecte pas, à elle seule, la validité de la convention.

Ainsi, est valable la rupture conventionnelle si aucune pression ou contrainte n’a été exercée sur la salariée pour l’inciter à choisir la voie de la rupture conventionnelle (Cass. soc. 26-6-2013, n° 12-15.208).

En revanche, est nulle la rupture conventionnelle conclue sous la contrainte.

Tel est le cas de la rupture conventionnelle ayant été évoquée lors d’un entretien à l’issue duquel le salarié a reçu une mise à pied conservatoire et une convocation à un entretien préalable en vue de son licenciement pour faute grave (Cass. soc. 16-9-2015, n° 14-13.830).

De même, la nullité est encourue lorsque l’employeur menace le salarié et l’incite, par une pression, à choisir la rupture conventionnelle (Cass. soc. 23-5-2013, n° 12-13.865).

Les nuances sont importantes car le seul fait, pour l’employeur, de proposer au salarié de signer une telle rupture ne constitue pas, en soi, une forme de pression (Cass. soc. 15-1-2014, n° 12-23942).

En définitive, le salarié doit pouvoir établir que son consentement a été vicié et que la rupture conventionnelle lui a été imposée, ce qu’interdit l’article L. 1237-11, alinéa 2 du Code du travail.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Prime de vacances Syntec : quel régime ?

Prime de vacances Syntec : quel régime ? 2560 1922 sancy-avocats.com

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L’article 7.3 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 16 juillet 2021 (IDCC 1486) prévoit le versement d’une prime de vacances. Quel est son régime ?

1/ Les dispositions conventionnelles

Selon l’article 7.3 « prime de vacances » de la convention collective :

« L’employeur réserve chaque année l’équivalent d’au moins 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés acquis prévus par la convention collective, au payement d’une prime de vacances à tous les salariés de l’entreprise.

Dans le respect du principe d’égalité de traitement, et à titre indicatif, la répartition du montant global de la prime entre les salariés peut se faire, au choix de l’entreprise ou par accord d’entreprise :

– soit de façon égalitaire entre les salariés ;

– soit au prorata du salaire, avec, le cas échéant, une majoration pour enfant à charge ;

– soit par la majoration de 10 % de l’indemnité de congés payés versée à chaque salarié ;

– soit, en cas d’embauche ou de départ de l’entreprise en cours d’année ou pour les salariés en contrat de travail à durée déterminée, au prorata du temps de présence dans l’entreprise sur la période de référence.

Toutes primes ou gratifications versées à l’ensemble des salariés en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature, peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10 % prévus au présent article et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre.

En revanche, ne peuvent se substituer au payement de la prime de vacances :

– un treizième (13e) mois ;

– l’indemnité de précarité des enquêteurs vacataires prévue par l’article 53 de l’accord de branche du 16 décembre 1991 (annexe 4) ;

– une prime d’objectifs prévue par le contrat de travail. »

Le texte, résultant actuellement d’un avenant n° 46 du 16 juillet 2021, est applicable à tous les employeurs et tous les salariés compris dans le champ d’application de la convention collective, du fait de son extension par arrêté du 5 avril 2023 (JORF 28 avril 2023).

Trois méthodes de calcul peuvent être utilisées pour déterminer le montant de la prime de vacances :

– Calculer le 1/10ème global de la masse brute de congés payés de l’ensemble des salariés, le diviser par le nombre de salariés et le répartir égalitairement ;

– Procéder à une répartition au prorata des salaires, avec éventuellement une majoration pour enfant à charge ;

– Majorer simplement de 10 % l’indemnité de congés payés de chaque salarié.

La méthode choisie doit faire l’objet d’une décision unilatérale de l’employeur soumise à l’information / consultation préalable du CSE ou d’un accord d’entreprise conclu avec les délégués syndicaux, le CSE ou le personnel (ratification), en fonction des situations.

2/ L’interprétation des partenaires sociaux

La prime de vacances, antérieurement prévue par l’article 31 de la convention collective, a donné lieu à deux avis d’interprétation de la Commission nationale d’interprétation (remplacée par la Commission paritaire permanente de négociation et d’interprétation – CPPNI – depuis un avenant du 14 décembre 2017) (étendu par arrêté du 27 déc. 2018, JO 30 déc.).

Avis de la commission nationale d’interprétation du 19 mars 1990 :

« I – L’article 31 de la convention collective nationale du 15 décembre 1987 prévoit l’attribution d’une prime de vacances à l’ensemble des salariés rentrant dans son champ d’application.

 Le montant global des sommes devant être ainsi versées par l’entreprise à l’ensemble des salariés au titre de cette prime doit être « au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés » constatés au 31 mai.

 Cependant, la commission paritaire de la convention collective n’a pas souhaité préciser les modalités de répartition de cette prime laissant ainsi à chaque entreprise, compte tenu des particularités de sa politique salariale, toute latitude en ce domaine. Ainsi, les entreprises peuvent-elles opter pour les solutions suivantes :

 Soit diviser le 1/10ème global par le nombre de salariés et procéder à une répartition égalitaire,

Soit procéder à une répartition au prorata des salaires avec majoration pour enfants à charge,

Soit majorer de 10 % l’indemnité de congés payés de chaque salarié.

 Ces solutions n’ont qu’un caractère indicatif : toutefois, quelle que soit la solution suivie, les modalités d’attribution retenues par l’entreprise doivent être semblables pour l’ensemble des salariés et sont généralement applicables prorata temporis.

 II – Enfin, l’alinéa 2 de l’article 31 apporte une possibilité d’atténuation importante à l’obligation conventionnelle développée ci-dessus en spécifiant que « toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et qu’elle qu’en soit la nature, peuvent être considérées comme primes de vacances » si elles respectent les deux conditions suivantes :

 – être au moins égale aux 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés,

– être versée pour partie entre le 1er mai et le 31 octobre. »

Avis de la commission nationale d’interprétation du 7 janvier 1997 :

« – la période de référence pour l’attribution de cette prime est la période de référence pour l’acquisition des congés payés.

– le terme « congés payés de l’ensemble des salariés » s’entend à titre exclusif des congés payés de vacances.

– la masse salariale retenue pour le calcul de la prime de vacances ne saurait être réduite à celle que devrait verser l’employeur s’il appliquait strictement les minima conventionnels. En conséquence elle est calculée sur la masse globale des indemnités de congés payés réellement versée et constatée au 31 mai.

– la différence entre le salaire conventionnel et le salaire forfaitaire effectivement versé ne peut être assimilé à une prime de vacances. »

3/ La position de la Cour de cassation

A plusieurs reprise, la Cour de cassation a été conduite à statuer sur le régime de la prime de vacances, retenant les solutions suivantes :

Sur le droit à la prime (salariés en poste) :

– Dans la mesure où la convention collective prévoit l’octroi d’une prime de vacances à tous les salariés, d’un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés de l’ensemble du personnel, le seul fait que le total des primes versées à un salarié excède 10 % de ses indemnités de congés payés ne suffit pas à établir que l’employeur s’est acquitté du paiement de la prime à ce dernier (Cass. soc. 24-6-2009, n° 08-40.055).

– Lorsque le contrat de travail mentionne un salaire annuel payable en treize fois, le treizième mois ne peut pas constituer la prime de vacances prévue par la convention collective applicable (Cass. soc. 8-6-2011, n° 09-71.056).

Dans des arrêts postérieurs, la Cour de cassation a réaffirmé sa position, précisant que la prime de treizième mois doit être considérée comme un élément fixe de la rémunération annuelle (Cass. soc. 26-1-2017, n° 15-29.317 ; Cass. soc. 14-9-2022, n° 21-14.943) ou comme une modalité de paiement du salaire (Cass. soc. 5-5-2021, n° 19-18.502 ; Cass. soc. 21-6-2023, n° 21-21.150).

Sur l’intégration de la prime dans le treizième mois :

– Lorsque le contrat de travail prévoit que le treizième mois inclut la prime de vacances, le salarié ne peut pas solliciter, en plus, la prime de vacances conventionnelle (Cass. soc. 10-4-2019, n° 18-10.014 ; Cass. soc. 19-5-2021, n° 20-16.290).

Sur le droit à la prime (contrat de travail rompu) : 

– Une prime de vacances payable annuellement ne peut donner lieu à un versement prorata temporis à un salarié ayant quitté l’entreprise avant la date normale de son paiement que si ce prorata résulte d’une disposition conventionnelle ou d’un usage.

Ainsi, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail emportant la cessation immédiate de la relation contractuelle, le salarié, qui avait pris acte de la rupture de son contrat de travail le 4 avril 2011, ne pouvait prétendre au versement de la prime de vacances fixé en juillet de chaque année (Cass. soc. 21-9-2017, n° 15-28.933).

Sur l’assiette de la prime :

La prime de vacances doit être calculée sur l’ensemble des indemnités de congés payés versées aux salariés de l’entreprise durant la période de référence, peu important qu’ils aient quitté l’entreprise en cours d’exercice (Cass. soc. 7-6-2023, n° 21-25.955).

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Maladie et congés payés : les régularisations qui s’imposent

Maladie et congés payés : les régularisations qui s’imposent 1920 2560 sancy-avocats.com

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Dans plusieurs arrêts du 13 septembre 2023, la Cour de cassation juge désormais que le salarié malade acquiert des congés payés pendant les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie non-professionnelle et pour accident du travail au-delà d’un an. De même, les congés payés non pris lors du départ en congé parental ne sont plus perdus. Des régularisations s’imposent.

1/ Les arrêts de la Cour de cassation

Dans une série de 6 arrêts du 13 septembre 2023 (n° 22-17.340 à 22-17.342 ; 22-17.638 ; 22-10.529, 22-11.106), la Cour de cassation met en conformité le droit français avec le droit européen en matière de congé payé.

L’objectif affiché de cette jurisprudence est de garantir « une meilleure effectivité des droits des salariés à leur congé payé » (Communiqué courdecassation.fr).

Plus précisément, les solutions retenues par la Cour de cassation sont les suivantes :

Congé payé et maladie non professionnelle

Les salariés atteints d’une maladie ou victimes d’un accident, de quelque nature que ce soit (professionnelle ou non professionnelle) ont le droit de réclamer des droits à congé payé en intégrant dans leur calcul la période au cours de laquelle ils n’ont pas pu travailler.

Congé payé et accident du travail

La Cour de cassation, eu égard à l’article 31§2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne sur le droit au repos, écarte les dispositions du droit français qui ne sont pas conformes au droit de l’Union européenne.

Ainsi, elle juge qu’en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle, l’indemnité compensatrice de congé payé ne peut être limitée à un an, comme le prévoit actuellement l’article L. 3141-3 du Code du travail.

Prescription du droit à l’indemnité de congé payé

En application du droit de l’Union, la Cour de cassation juge que le délai de prescription de l’indemnité de congé payé ne peut commencer à courir que si l’employeur a pris les mesures nécessaires pour permettre au salarié d’exercer effectivement son droit à congé payé.

Congé payé et congé parental

Lorsque le salarié s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l’année de référence en raison de l’exercice de son droit au congé parental, les congés payés acquis à la date du début du congé parental doivent être reportés après la date de reprise du travail.

2/ Les nécessaires régularisations

En pratique, depuis ce revirement de jurisprudence qui est rétroactif, toutes les absences pour maladie ouvrent droit à congés payés.

Par ailleurs, le salarié qui n’a pas pris l’intégralité de ses congés payés avant son départ en congé parental peut en bénéficier après sa reprise du travail.

L’article 7 de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 prévoit que les États membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d’un congé annuel payé d’au moins 4 semaines, conformément aux conditions d’obtention et d’octroi prévues par les législations et/ou pratiques nationales.

Cependant, dans ses arrêts du 13 septembre 2023, la Cour de cassation a précisé que le principe de non-discrimination lié à l’état de santé conduit à appliquer ce revirement aux 5 semaines légales de congés payés mais aussi aux congés conventionnels (c’est-à-dire prévus par la convention collective applicable).

Les régularisations à opérer par l’employeur présentent donc une ampleur significative.

Cela est d’autant plus vrai que celles-ci doivent logiquement être effectuées pour le passé et pour l’avenir, mais aussi au bénéfice des salariés en poste et de ceux qui ont quitté l’entreprise.

En effet, le paiement des indemnités de congés payés est soumis aux règles applicables au paiement des salaires (C. trav. art. D. 3141-7).

Il en résulte que l’action en paiement est soumise à la prescription triennale de l’article L. 3245-1 du Code du travail.

Selon ce texte, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 3 ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

La demande peut porter sur les sommes dues au titre des 3 dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture du contrat.

Outre les rappels de salaire à envisager, les employeurs doivent désormais prendre en compte les périodes d’absence pour maladie (professionnelle ou non) pour déterminer le nombre de jours de congés annuels des salariés.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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L’indemnité d’éviction : modalités de calcul

L’indemnité d’éviction : modalités de calcul 1917 2560 sancy-avocats.com

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L’indemnité d’éviction est due au salarié réintégré après l’annulation de son licenciement. Le montant de cette indemnité varie en fonction de plusieurs paramètres, déterminés progressivement par la jurisprudence.

1/ Principe : la réparation intégrale du préjudice

Le salarié dont la rupture du contrat de travail est nulle, et qui sollicite sa réintégration, a droit au paiement d’une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre la rupture du contrat et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé (Cass. soc. 12-2-2008 n° 07-40.413).

Tel est le cas, par exemple, lorsqu’un licenciement est consécutif à l’annulation d’un plan de sauvegarde de l’emploi (Cass. soc. 3-7-2003 n° 01-44.522), à un harcèlement moral (Cass. soc. 14-12-2016 n° 14-21.325) ou, encore, à un accident du travail (Cass. soc. 25-1-2006 n° 03-47.517).

Les revenus de remplacement perçus par le salarié doivent être déduits de l’indemnité d’éviction due par l’employeur (Cass. soc. 16-10-2019 n° 17-31.624).

Ainsi, le préjudice du salarié dont le licenciement est déclaré nul doit être évalué en tenant compte des revenus qu’il a pu tirer d’une autre activité professionnelle pendant la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration (Cass. soc. 14-2-2018 n° 16-22.360).

De même, il convient de déduire, de l’indemnité d’éviction, les allocations d’assurance-chômage servies par Pôle Emploi au salarié (Cass. soc. 14-12-2016 n° 14-21.325).

Enfin, ce dernier ne peut prétendre, à la fois, au paiement des indemnités de rupture et de l’indemnité d’éviction (Cass. soc. 11-7-2012 n° 10-15.905).

NB : selon la Cour de cassation, le juge n’a pas à déduire du montant de la somme allouée à l’intéressé en réparation du préjudice subi entre son licenciement et sa réintégration le revenu de remplacement qu’il a perçu durant cette période, dès lors que cette déduction ne lui était pas demandée (Cass. soc. 16-11-2011 n° 10-14.799).

Il appartient donc à l’employeur, en cas de litige, de solliciter du salarié, sous le contrôle du juge, qu’il fournisse tous les justificatifs de ses revenus de remplacement.

Le salarié qui présente tardivement sa demande de réintégration, de façon abusive, n’a droit, au titre de cette nullité, qu’à la rémunération qu’il aurait perçue du jour de sa demande de réintégration à celui de sa réintégration effective (Cass. soc. 13-1-2021 n° 19-14.050).

Cette jurisprudence a pour objet de faire échec à la démarche du salarié qui chercherait à retarder sa demande de réintégration afin d’obtenir la somme la plus élevée possible.

Enfin, dans un arrêt du 1er mars 2023 (Cass. soc. 1-3-2023 n° 21-16.008), la Cour de cassation a jugé que, pour calculer l’indemnité, il ne doit pas être tenu compte des sommes issues de l’intéressement et de la participation, qui n’ont pas la nature de salaire.

Au-delà de ces cas particuliers, précisons que l’indemnité d’éviction, étant versée à l’occasion du travail, entre dans l’assiette des cotisations sociales (Cass. soc. 16-10-2019 n° 17-31.624).

Elle doit donc donner lieu à l’émission d’un bulletin de paie ainsi qu’au prélèvement des cotisations sociales et de l’impôt sur le revenu.

2/ Exception : la réparation forfaitaire du préjudice

Le salarié est éligible à une réparation forfaitaire, indépendante du préjudice subi et correspondant aux salaires couvrant la période comprise entre son licenciement et sa réintégration, sans déduction des revenus qu’il a pu percevoir pendant cette période, lorsque la nullité résulte de l’atteinte portée à une liberté fondamentale constitutionnellement protégée.

A titre d’illustrations, la Cour de cassation a pu considérer que :

– Le licenciement prononcé à l’égard d’un salarié en raison de son état de santé est nul comme caractérisant une atteinte au droit à la protection de la santé, garanti par l’article 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958, et ouvre droit à l’indemnité forfaitaire (Cass. soc. 11-7-2012 n° 10-15.905).

– Dès lors qu’il caractérise une atteinte à la liberté, garantie par la Constitution, qu’a tout homme de pouvoir défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale, le salarié qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction et sa réintégration, même s’il a reçu des salaires ou un revenu de remplacement pendant cette période (Cass. soc. 2-6-2010 n° 08-43.277).

– Méconnaît la liberté fondamentale d’agir en justice l’employeur qui licencie un salarié en raison d’une action en justice introduite ou susceptible de l’être, ce qui ouvre droit à une indemnité d’éviction forfaitaire (Cass. soc. 21-11-2018 n° 17-11.122).

– La salariée dont le licenciement est nul pour discrimination liée à sa grossesse a droit au paiement d’une indemnité égale aux salaires qu’elle aurait dû percevoir entre son éviction et sa réintégration dans l’entreprise, sans déduction des revenus de remplacement perçus (Cass. soc. 29-1-2020 n° 18-21.862).

Cette jurisprudence, qui présente le caractère d’une sanction, a vocation à s’appliquer à toutes les hypothèses dans lesquelles est en cause l’atteinte à une liberté fondamentale ou constitutionnelle.

C’est ainsi qu’elle a pu jouer en présence de licenciements notifiés pendant des faits de grève (Cass. soc. 2-2-2006 n° 03-47.481) ou en cas d’atteinte à la liberté d’expression (CA Versailles 18-6-2020 n° 18/03264).

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Assiette de calcul des indemnités de rupture : le sujet des primes

Assiette de calcul des indemnités de rupture : le sujet des primes 2560 1707 sancy-avocats.com

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Par principe, tous les éléments de salaire entrent en compte dans l’assiette de calcul des indemnités de rupture (indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de congés payés, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, etc.). En revanche, la question est plus incertaine s’agissant des primes.

1/ Le principe : les primes font partie de l’assiette de calcul

Les primes et gratifications présentent un caractère obligatoire pour l’employeur lorsqu’elles sont prévues par le contrat de travail ou les conventions et accords collectifs de travail, ou encore lorsqu’elles ont été instituées par un engagement unilatéral de l’employeur ou un usage.

Dans ces situations, elles présentent le caractère d’un salaire et doivent être prises en compte à chaque fois qu’il convient de déterminer un salaire de référence ou une moyenne des salaires (souvent, sur la base des 12 ou des 3 derniers mois).

Ainsi, lorsqu’elle est payée en exécution d’un engagement unilatéral de l’employeur, une prime constitue un élément de salaire et est obligatoire pour l’employeur dans les conditions fixées par cet engagement, peu important son caractère variable (Cass. soc. 28-10-1997, n° 95-41.873).

De même, un bonus attribué au salarié chaque année, sans exception, depuis plus de 10 ans et dont seul le montant annuel est variable et discrétionnaire, doit être inclus dans l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement (Cass. soc. 28-01-2015, n° 13-23.421).

Une solution identique s’applique a fortiori lorsque la prime revêt une nature contractuelle, même si elle ne présente pas un caractère de fixité.

Comme le considère la Cour de cassation, une prime prévue par le contrat de travail ou par un avenant est obligatoire, même si son versement n’est pas constant, et même si son montant, subordonné à des éléments non déterminés à l’avance avec certitude, ne revêt pas un caractère de fixité (Cass. soc. 1-7-1997, n° 94-41.856).

2/ L’exception : la prime discrétionnaire est exclue de l’assiette de calcul

A l’inverse, une gratification dont l’employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l’occasion d’un événement unique n’a pas le caractère de salaire au sens des dispositions applicables en matière d’indemnités de rupture et ne doit pas être prise en compte dans l’assiette de calcul des indemnités de rupture et de l’indemnité minimale due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 14-10-2009, n° 07-45.587).

Tel est le cas, par exemple, de la prime versée sur décision de l’employeur à certains cadres ayant contribué aux bons résultats de l’entreprise en 2016, au nombre desquels figurent ceux qui ont permis l’obtention d’un important marché, dont le montant et les bénéficiaires étaient fixés discrétionnairement par l’employeur (Cass. soc. 6-7-2022, n° 21-11.118).

Cependant, la seule qualification de « prime discrétionnaire » ne suffit pas à l’exclure de l’assiette de calcul des indemnités de rupture, comme l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 5 juillet 2023 (Cass. soc. 5-7-2023, n° 21-16.694).

En l’espèce, les bulletins de paie du salarié établissaient qu’il avait régulièrement perçu un bonus chaque année, au mois d’avril, dès l’exercice 2008/2009 et pendant 7 ans.

Pour la Cour d’appel (CA Paris, 16-3-2021, n° 18/13652), ces éléments faisaient ressortir que le bonus, malgré la qualification de « discrétionnaire » qui lui avait été donnée par l’employeur, n’était pas exceptionnel et constituait bien un élément de la rémunération globale du salarié.

La Cour de cassation approuve la Cour d’appel qui a « exactement déduit son intégration à l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents à la somme due à l’intéressé au titre de ce bonus pour 2015/2016, de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l’indemnité pour manquement à l’obligation de respect de la priorité de réembauche. »

Avocat associé
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Absence de fixation d’objectifs = paiement du variable

Absence de fixation d’objectifs = paiement du variable 2560 1153 sancy-avocats.com

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Dans un arrêt du 7 juin 2023 (n° 21-23232), la Cour de cassation rappelle que, lorsque la rémunération variable dépend d’objectifs définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, à défaut de fixation desdits objectifs, la rémunération variable doit être payée intégralement.

1/ Les objectifs fixés unilatéralement par l’employeur

Selon la Cour de cassation, les objectifs d’un salarié peuvent être définis par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction (Cass. soc. 22-05-2001 n° 99-41.838).

Lorsque les objectifs sont ainsi déterminés par l’employeur, celui-ci ne dispose pas d’une liberté totale.

Au contraire, dans un souci de protection du salarié, la jurisprudence encadre le pouvoir de direction de l’employeur.

En effet, les objectifs fixés doivent être réalisables (Cass. soc. 2-12-2003 n° 01-44.192), à défaut de quoi il ne peut être reproché au salarié de ne pas les avoir atteints (Cass. soc. 13-01-2009 n° 06-46.208).

Par ailleurs, les objectifs doivent être portés à la connaissance du salarié en début d’exercice (Cass. soc. 2-03-2011 n° 08-44.978), l’intéressé devant nécessairement connaître, à l’avance, les modalités de détermination de son salaire.

A titre d’exemple, les objectifs peuvent être fixés trimestriellement, à condition que le salarié les connaisse avant le début de chaque trimestre.

Enfin, tout document comportant des obligations pour le salarié ou des dispositions dont la connaissance est nécessaire pour l’exécution de son travail doit être rédigé en français (C. trav. art. L. 1321-6).

Ainsi, des objectifs définis dans une langue étrangère sont inopposables au salarié (Cass. soc. 29-06-2011 n° 09-67.492) sauf si une traduction en français est rapidement diffusée (Cass. soc. 21-09-2017 n° 16-20.426).

2/ Les conséquences de l’absence de fixation des objectifs

L’inexécution, par l’employeur, de son obligation de fixer avec le salarié les objectifs dont dépend la partie variable de la rémunération est susceptible de constituer, en raison de l’importance des sommes en jeu, un manquement empêchant la poursuite du contrat de travail justifiant sa résiliation aux torts de l’employeur (Cass. soc. 19-11-2014 n° 13-22.686).

La Cour de cassation avait déjà statué en ce sens dans un arrêt du 29 juin 2011 (Cass. soc. 29-06-2011 n° 09-65.710) :

– « Lorsque le contrat de travail prévoit que la rémunération variable dépend d’objectifs fixés annuellement par l’employeur, le défaut de fixation de ces derniers constitue un manquement justifiant une prise d’acte de la rupture par le salarié. »

Par ailleurs, lorsque le salarié est placé dans l’impossibilité d’atteindre ses objectifs par la faute de l’employeur, la Cour de cassation a pu considérer que le préjudice subi est réparé par l’octroi de dommages-intérêts et non par le versement du montant de la prime perçue l’année précédente (Cass. soc. 05-04-2012 n° 11-10.405).

Enfin, le salarié est éligible à l’intégralité de sa rémunération variable annuelle si l’employeur met fin à son contrat de travail, même en cours de période d’essai, dès lors qu’il n’existe aucun élément concret de calcul, d’objectifs actuels ou passés et de période de référence pour le versement de la prime (Cass. soc. 10-07-2013 n° 12-17.921).

L’arrêt du 7 juin 2023 s’inscrit dans le fil de cette jurisprudence de la Cour de cassation, fondée à la fois sur l’article 1134 du Code civil (« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ») et L. 1221-1 du Code du travail (« Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter »).

Dans un arrêt récent (Cass. soc. 25-11-2020 n° 19-17.246), la Cour de cassation avait déjà décidé que, lorsque la part variable de la rémunération prévue au contrat de travail dépend de la réalisation d’objectifs fixés unilatéralement par l’employeur et que celui-ci s’abstient de préciser au salarié les objectifs à réaliser dans les conditions prévues entre les parties, la totalité de cette rémunération variable est due et cette dernière doit donc être versée à hauteur du bonus cible maximum.

3/ La modification unilatérale des objectifs

Par principe, le paiement de la partie variable de la rémunération constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié (Cass. soc. 8-01-2002 n° 99-44.467).

Ainsi, est illicite la modification de l’assiette de la rémunération prise en compte pour le calcul de la partie variable du salaire, couplée à la réduction du secteur d’activité du salarié (Cass. soc. 15-11-2006 n° 04-44.910).

Tel est également le cas de la limitation de la zone géographique de prospection d’un commercial de nature à amoindrir son potentiel commercial et à influer sur le montant de la partie variable de sa rémunération, assise sur le chiffre d’affaires généré (Cass. soc. 10-04-2013 n° 12-10.193).

Pour des raisons d’adaptation au marché, le contrat de travail peut cependant contenir une clause de variabilité de la rémunération dans le temps.

Cette clause présente un intérêt pour le salarié occupant un poste commercial, dont la rémunération peut difficilement être figée à l’embauche et doit pouvoir être adaptée à l’évolution de la politique commerciale de l’entreprise et au marché sur lequel elle évolue.

Pour la Cour de cassation, la clause de variation du salaire est licite si elle remplit trois conditions cumulatives :

– être fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur (Cass. soc. 17-10-2007 n° 05-44.621) ;

– ne pas faire porter le risque de l’entreprise sur le salarié (Cass. soc. 2-07-2002 n° 00-13.111) ;

– ne pas avoir pour effet de réduire la rémunération en-dessous des minima légaux et conventionnels (Cass. soc. 2-07-2002 n° 00-13.111).

Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Salariée enceinte : l’annulation du licenciement

Salariée enceinte : l’annulation du licenciement 2560 1707 sancy-avocats.com

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La salariée n’a pas l’obligation de prévenir l’employeur de son état de grossesse. Ce dernier peut donc être conduit à procéder à son licenciement dans l’ignorance de son état. Une telle rupture est nulle.

1/ L’annulation du licenciement

Le licenciement d’une salariée est annulé lorsque, dans un délai de 15 jours à compter de sa notification, l’intéressée envoie à son employeur, dans des conditions déterminées par voie réglementaire, un certificat médical justifiant qu’elle est enceinte (C. trav. art. L. 1225-5).

Ces dispositions ne s’appliquent pas lorsque le licenciement est prononcé pour une faute grave non liée à l’état de grossesse ou par l’impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement (C. trav. art. L. 1225-4, al. 2).

NB. Ce dispositif protecteur est également offert aux parents adoptants sur le point d’accueillir un enfant au foyer (C. trav. art. L. 1225-39).

En cas de licenciement, le certificat médical justifiant que la salariée est enceinte est adressé par lettre recommandée avec avis de réception (C. trav. art. R. 1225-2).

Cependant, la lettre recommandée avec avis de réception n’est prescrite que pour des raisons de preuve et ne constitue pas une règle de fond.

La Cour de cassation considère, en effet, que l’envoi par la salariée, dans les formes prévues par le Code du travail, d’un certificat médical attestant son état de grossesse et la date présumée de l’accouchement ne constitue pas une formalité substantielle (Cass. soc. 7-11-2006, n° 05-42.413).

En revanche, l’envoi d’un certificat médical, ou de tout document équivalent, est essentiel pour bénéficier du dispositif protecteur.

Une Cour d’appel ne peut donc pas juger que la rupture du contrat de travail d’une salariée enceinte ayant informé l’employeur de sa grossesse s’analyse en un licenciement nul sans constater l’envoi à l’employeur d’une pièce médicale relative à l’état de grossesse allégué dans le délai légal (Cass. soc. 13-6-2018, n° 17-10.252).

2/ Le calcul du délai de 15 jours

L’article L. 1225-5 du Code du travail impose à la salariée de prévenir l’employeur dans un délai de 15 jours à compter de la notification de son licenciement, pour justifier de sa grossesse et, ainsi, obtenir l’annulation de la rupture.

Les formalités sont réputées accomplies au jour de l’expédition de la lettre recommandée avec avis de réception (C. trav. art. R. 1225-3).

Attention : le délai de 15 jours n’est pas un délai de procédure au sens de l’article 1033 du Code de procédure civile, mais un délai préfix ne peut être ni interrompu, ni suspendu (Cass. soc. 17-6-1971, n° 70-40.357).

Par ailleurs, le délai dans lequel la salariée licenciée doit envoyer à l’employeur un certificat médical justifiant de son état de grossesse pour obtenir l’annulation de son licenciement court à compter du jour où cette mesure a effectivement été portée à la connaissance de l’intéressée (Cass. soc. 3-12-1997, n° 95-40.093).

Ce délai étant exprimé en jours, le jour de la notification ne compte pas en application des dispositions de l’article 641, alinéa 1er du nouveau Code de procédure civile (Cass. soc. 16-6-2004, n° 02-42.315).

 3/ La portée du dispositif protecteur

L’envoi à l’employeur, qui ignore que la salariée est enceinte, du certificat médical justifiant de son état de grossesse n’a pas pour effet de suspendre le licenciement pour lui faire prendre effet à l’issue de la période de protection, mais entraîne sa nullité de plein droit (Cass. soc. 20-11-2001, n° 99-41.507).

Il en résulte que la salariée qui justifie de sa grossesse dans les 15 jours de son licenciement doit être réintégrée (Cass. soc. 14-12-2016, n° 15-21.898).

L’employeur a donc l’obligation de rétablir la salariée dans son emploi précédent ou de lui proposer un emploi similaire.

Pour la jurisprudence, la salariée peut refuser la réintégration proposée si elle intervient tardivement.

En effet, pour la Cour de cassation, si, après avoir reçu notification par la salariée licenciée de son état de grossesse, l’employeur revient tardivement sur sa décision de licencier (1,5 mois, en l’espèce), l’intéressée n’est pas tenue d’accepter la réintégration proposée (Cass. soc. 15-12-2015, n° 14-10.522).

Dans une telle situation, il appartient à l’employeur de mettre en œuvre une procédure de licenciement (Cass. soc. 3-2-2010, n° 08-45.105).

Le fait pour ce dernier de considérer la salariée comme démissionnaire s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A l’inverse, en cas de nullité d’un licenciement notifié pendant la grossesse, la salariée ne peut pas prétendre au paiement des indemnités pour rupture illégitime si elle a refusé sa réintégration offerte à diverses reprises par l’employeur (Cass. soc. 4-11-1988, n° 86-42.669).

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Charge de travail et obligation de sécurité de l’employeur

Charge de travail et obligation de sécurité de l’employeur 2560 1707 sancy-avocats.com

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A défaut de prendre en compte la charge de travail du salarié lors des entretiens annuels, l’employeur manque à son obligation de sécurité. Telle est la solution que la chambre sociale de la Cour de cassation vient de retenir dans un arrêt du 13 avril 2023 (n°21-20.043).

1/ Les faits

Un salarié occupant le poste de « Global key account manager » est licencié le 24 avril 2015 et engage une procédure devant le Conseil de prud’hommes concernant l’exécution et la rupture de son contrat de travail.

Il est débouté de l’intégralité de ses demandes par la Cour d’appel de Paris, par un arrêt rendu le 5 mai 2021 (n° 19/00464), aux motifs suivants :

– Bien que son supérieur lui ait envoyé de nombreux e-mails lui demandant d’accomplir certaines tâches, les délais fixés lors des demandes initiales étaient raisonnables.

– Les messages envoyés tard le soir ou pendant les week-ends correspondaient au rythme de travail de sa supérieure hiérarchique et ne nécessitaient pas de réponse immédiate.

– Lorsque le salarié était en congé au moment de la réception d’un e-mail, il bénéficiait d’un délai supplémentaire pour y répondre.

– Les éléments présentés lors des débats ne démontraient pas un rythme de travail excessif de la part de l’intéressé.

– A deux occasions, sa supérieure lui avait indiqué qu’en cas d’incapacité à effectuer certaines tâches, il devait le signaler et qu’elle lui offrait expressément son aide.

– L’employeur n’avait pas reçu d’information spécifique de la médecine du travail concernant l’état de santé du salarié.

– Le salarié a présenté un certificat médical de son psychiatre, indiquant faire l’objet d’un suivi pour un trouble depuis 8 ans, qui s’est aggravé en février 2015 et a nécessité un arrêt de travail de février à juillet 2015.

– En conclusion, pour la Cour d’appel, il ressort de ces éléments que ce seul certificat médical, mentionnant un état de santé préexistant du salarié, ne permet pas d’attribuer à l’employeur la responsabilité de l’état de santé de l’intéressé.

2/ La solution de la Cour de cassation

L’arrêt de la Cour d’appel de Paris est cassé au visa de l’article L. 4121-1 du Code du travail.

Il résulte de ce texte que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers le salarié, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

La Cour de cassation rappelle que l’employeur ne méconnaît pas cette obligation légale s’il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail :

– Des actions de prévention des risques professionnels ;

– Des actions d’information et de formation ;

– La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés ;

– Le respect de principes généraux de prévention.

En effet, ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés l’employeur justifiant avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L 4121-1 et L 4121-2 du Code du travail (Cass. soc. 25-11-2015, n° 14-24.444).

En l’espèce, l’employeur ne justifiait pas avoir mis en œuvre des entretiens annuels au cours desquels étaient évoquées la charge de travail du salarié et son adéquation avec sa vie personnelle.

Un compte rendu d’entretien en date du 26 avril 2013, dénommé « évaluation de la performance 2012 », était certes versé aux débats mais ne contenait aucune mention relative à la charge de travail.

L’originalité de l’arrêt réside dans le fait que celui-ci n’a pas été rendu au sujet d’une convention de forfait en jours sur l’année.

A cet égard, l’article L. 3121-60 du Code du travail dispose que « l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. »

L’accord collectif autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié (C. trav. art. L. 3121-64, II-1°).

À défaut de stipulations conventionnelles relatives aux modalités d’évaluation et de suivi régulier de la charge de travail du salarié, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue si (C. trav. art. L. 3121-65, I-1° et 2°) :

– L’employeur établit un document de contrôle mentionnant la date et le nombre de journées ou demi-journées travaillées (ce document peut être établi par le salarié sous sa responsabilité) ;

– L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires.

En définitive, il appartient à l’employeur, quel que soit le dispositif d’aménagement du temps de travail applicable au salarié, de s’assurer que la charge de travail de ce dernier n’est pas excessive.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Suspension de l’obligation vaccinale des salariés-soignants : modalités de réintégration

Suspension de l’obligation vaccinale des salariés-soignants : modalités de réintégration 2560 2560 sancy-avocats.com

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Un décret n° 2023-368 du 13 mai 2023 (JO du 14) relatif à la suspension de l’obligation de vaccination contre la covid-19 des professionnels et étudiants suspend l’obligation de vaccination des soignants, conformément aux recommandations de la Haute Autorité de santé du 29 mars 2023. Les modalités de leur réemploi avaient été anticipées par une instruction ministérielle du 2 mai 2023.

1/ Le décret

Le décret est pris en application du IV de l’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire dans sa rédaction résultant de l’article 4 de la loi n° 2022-1089 du 30 juillet 2022 mettant fin aux régimes d’exception créés pour lutter contre l’épidémie liée à la covid-19.

Le texte est bref puisqu’il prévoit seulement que :

« L’obligation de vaccination contre la covid-19 prévue par l’article 12 de la loi du 5 août 2021 susvisée est suspendue. »

Pour rappel, l’article 12 de la loi du 5 août 2021 dispose que doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19, les professionnels de santé (ainsi que les étudiants et élèves) listés par le texte.

Le décret entre en vigueur le lendemain de sa publication, soit le 15 mai 2023.

2/ Le principe de réemploi des salariés-soignants

Une instruction ministérielle du 2 mai 2023 (DGOS/RH3/RH4/RH5/2023/63) explicite les conditions dans lesquelles les agents et salariés des établissements de santé, suspendus à la suite de la mise en place de l’obligation vaccinale contre la covid-19, doivent être réemployés à compter de l’entrée en vigueur du décret.

En effet, la levée de l’obligation vaccinale implique la réintégration des professionnels suspendus jusqu’alors, au regard d’une absence de respect des conditions de l’obligation vaccinale.

Comme le Gouvernement l’a rappelé dans l’instruction :

– « Il appartient dès lors aux employeurs de donner la possibilité aux personnels concernés de reprendre une activité professionnelle. »

A titre préalable, il est rappelé que lorsque le contrat de travail des salariés des établissements privés de santé et médicosociaux ayant refusé de se conformer à l’obligation vaccinale a été suspendu, la durée de cette suspension n’est pas assimilable à une période de travail effectif.

En conséquence, aucun congé payé « ni droit légal ou conventionnel » ne peut être généré durant cette période.

3/Les modalités de réintégration des salariés-soignants

3.1. Initiative de la reprise d’activité

Le réemploi des salariés soignants de droit privé (soumis au Code du travail) emporte les conséquences pratiques suivantes :

– La fin de la suspension du contrat de travail est effective dès l’entrée en vigueur du décret, c’est-à-dire au 15 mai 2023.

La reprise de la relation contractuelle et donc de la rémunération doit donc reprendre à partir de cette date.

Il revient à l’employeur de contacter le salarié suspendu pour lui signifier la fin de la suspension du contrat de travail.

Concrètement, l’employeur doit inviter le salarié à reprendre son poste de travail et fixer une date de reprise effective du travail.

– Le salarié dont le contrat de travail est suspendu peut également contacter son employeur pour lui signifier son intention de reprendre son poste de travail.

Selon l’instruction, ces premiers contacts doivent permettre au salarié et à l’employeur de fixer une date de reprise du travail et de déterminer sur quel poste peut s’effectuer cette reprise, en recherchant les meilleures conditions de reprise du travail.

3.2. Poste de réemploi

A l’issue de la suspension de l’obligation vaccinale, l’employeur a l’obligation de réintégrer le salarié à son poste initial ou, dans le cas où cela est impossible, dans un emploi considéré comme équivalent, c’est-à-dire sans modification du contrat de travail.

L’instruction précise qu’est considérée comme une modification du contrat de travail :

– « la modification d’au moins un des éléments suivants : la rémunération, le volume de la prestation de travail, la fonction du salarié, l’organisation du travail et éventuellement le lieu de travail. »

En l’absence de dispositions particulières dans le Code du travail, la jurisprudence de la Cour de cassation a été conduite à statuer sur le sujet, en fonction des divers éléments du contrat de travail (fonctions, durée de travail, salaire, etc.).

Ainsi, la rémunération contractuelle d’un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l’employeur prétende que le nouveau mode de rémunération est sans effet sur le montant global de la rémunération du salarié (Cass. soc. 18-5-2011 n° 09-69.175).

De même, la durée contractuelle du travail, base de calcul de la rémunération, constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié (Cass. soc. 31-3-1999 n° 97-41.819).

S’agissant des fonctions, la Cour de cassation considère que la qualification d’un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord (Cass. soc. 7-7-2004 n° 02-44.734).

En revanche, dans le cadre de son pouvoir de direction, l’employeur peut changer les conditions de travail d’un salarié.

En effet, pour la jurisprudence, la circonstance que la tâche confiée à l’intéressé soit différente de celle qu’il effectuait antérieurement ne caractérise pas une modification du contrat de travail, dès l’instant où elle correspond à sa qualification (Cass. soc. 10-5-1999 n° 96-45.673).

3.3. Réponses à trois interrogations pratiques

L’instruction ministérielle répond à trois problématiques auxquelles les acteurs des ressources humaines risquent d’être confrontés.

3.3.1. Le poste précédemment occupé par le salarié est-il disponible ?

L’employeur peut réintégrer le salarié suspendu sur son poste (poste disponible, ou poste occupé par un CDD de remplacement).

Si le poste du salarié suspendu est vacant, le salarié peut reprendre son ancien poste.

Si le salarié suspendu a été remplacé pendant son absence par un salarié en CDD de remplacement à terme imprécis, ce type de contrat a pour terme la fin de l’absence de la personne remplacée.

Dans ces conditions la réintégration du salarié absent met un terme au CDD.

Si le salarié suspendu a été remplacé pendant son absence par un salarié en CDD à terme précis non échu à la date de fin de suspension, le terme de ce CDD ne peut être que celui prévu au contrat.

Deux solutions s’offrent alors à l’employeur :

– Soit la rupture anticipée d’un commun accord du CDD du salarié remplaçant (le salarié permanent peut alors reprendre son poste initial) ;

– Soit l’affectation du salarié permanent à un autre poste de travail équivalent dans l’établissement, au moins le temps que le CDD de remplacement arrive à expiration.

L’employeur peut réintégrer le salarié sur un autre poste de même niveau (autre poste vacant)

Si le salarié dont le contrat de travail a été suspendu a été remplacé par un salarié en CDI, l’employeur propose au salarié à réintégrer un poste équivalent à celui qu’il occupait avant la suspension.

Le salarié refuse de réintégrer son poste

Dans l’hypothèse d’un départ définitif du salarié remplacé (par exemple, une démission), son absence se transforme en départ définitif.

3.3.2. Le salarié est-il en capacité de reprendre son poste ou un poste équivalent ?

Si le salarié est sans activité au moment de la réintégration, il peut reprendre son poste initial ou un poste équivalent.

Si le salarié occupe un poste auprès d’un autre employeur, dans le cadre d’un CDD conclu pendant la période de suspension :

– La rupture d’un commun accord de ce CDD avec l’autre employeur peut être une solution pour que le salarié réintègre son poste permanent rapidement ;

– Si un accord entre le salarié et l’autre employeur est impossible à trouver, sous le contrôle du juge, le salarié peut toutefois se prévaloir de la reprise de son CDI et rompre ainsi unilatéralement et de manière anticipée le CDD conclu avec cet autre employeur.

Si le salarié à réintégrer occupe un poste auprès d’un autre employeur, dans le cadre d’un CDI conclu pendant la période de suspension, il peut présenter sa démission à son nouvel employeur.

Un commun accord est à rechercher entre ce dernier et le salarié afin que le préavis ne soit pas exécuté et que le salarié réintègre son poste le plus rapidement possible.

3.3.3. Le salarié refuse la réintégration sur le poste proposé par l’employeur

Si le salarié refuse de reprendre son poste initial ou un poste équivalent, et que ce refus n’est pas justifié, il reviendra aux deux parties de trouver une solution pour mettre un terme à la relation de travail.

La voie de la rupture conventionnelle individuelle peut être un mode de rupture adéquat, manifestant le commun accord du salarié et de l’employeur de mettre un terme au CDI.

L’instruction ne précise pas que le refus du salarié d’un simple changement de ses conditions de travail constitue en principe une faute qui peut justifier un licenciement disciplinaire (Cass. soc. 10-10-2000 n° 98-41.358).

3.4. Effets de la suspension sur la carrière du salarié suspendu

L’instruction ministérielle rappelle que le contrat de travail du salarié a été suspendu pour non-respect de l’obligation vaccinale.

Durant cette période, la rémunération du salarié n’a pas été maintenue.

De plus, cette période n’est pas prise en compte dans l’ancienneté e, n’étant pas assimilé à du travail effectif, elle ne donne pas droit à congés payés.

Enfin, la réintégration « n’ouvre pas droit à un rattrapage des salaires, primes et avantages. »

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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