Xavier Berjot

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Dans deux arrêts du 25 septembre 2024 (n° 22-20.672 et n° 23-11.860), la Cour de cassation se prononce sur la sanction du licenciement lorsque celui-ci est motivé, en partie, par des faits relevant de la vie privée du salarié. Un critère de distinction est appliqué par la Cour de cassation.

1/ Le critère de distinction

Dans la première affaire (n° 22-20.672), la RATP avait procédé au licenciement d’un machiniste-receveur pour détention et consommation de produits stupéfiants en dehors de son temps de travail.

En effet, à l’issue d’une verbalisation de ce dernier sur la voie publique, la police judiciaire avait estimé nécessaire d’avertir la RATP en raison des risques générés pour la sécurité des voyageurs.

Selon une jurisprudence classique, un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut pas justifier un licenciement disciplinaire, sauf s’il constitue un manquement de l’intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail (Cass. soc. 3-5-2011, n° 09-67464).

Or, la Cour d’appel (Paris, 23 juin 2022) avait annulé le licenciement « en raison de l’atteinte portée au droit fondamental de l’intéressé à sa vie privée. »

La décision est cassée par la Cour de cassation puisque les faits, tirés de la vie personnelle du salarié, ne relevaient toutefois « pas de l’intimité de sa vie privée, de sorte que, si le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, il n’était pas atteint de nullité en l’absence de violation d’une liberté fondamentale. »

Dans la seconde affaire, (n° 23-11.860), un salarié avait envoyé, à des interlocuteurs externes, des emails contenant des propos vulgaires et dégradants envers les femmes.

Ces propos contrevenaient à la charte de l’entreprise destinée à prévenir le harcèlement sexuel, proscrivant les commentaires, blagues, images ou remarques de nature sexuelle.

L’employeur avait procédé à son licenciement pour faute grave pour divers motifs, dont l’envoi des emails litigieux.

La Cour d’appel de Versailles (CA Versailles, 8-12-2022, n° 22/00880) avait annulé le licenciement, sur le fondement de l’article L. 1121-1 du Code du travail et de l ‘article 10, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Selon ces textes, le salarié jouit dans l’entreprise et en dehors de celle-ci de sa liberté d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature des tâches à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées.

Pour la Cour, le licenciement reposant, même partiellement, sur un motif lié à l’exercice non abusif de sa liberté d’expression par le salarié, est nul.

Le pourvoi en cassation de l’employeur est rejeté par la Cour de cassation, retenant les motifs suivants :

– « Le caractère illicite du motif du licenciement fondé, même en partie, sur le contenu sexuel de messages personnels émis par le salarié grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, en violation du droit au respect de l’intimité de sa vie privée, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement. »

Dans ces deux arrêts, la Cour de cassation invite donc le juge du fond à vérifier si le licenciement est motivé, au moins en partie, par des faits relevant de l’intimité de la vie privée.

Dans l’affirmative, le licenciement est nul.

En effet, le salarié a droit, même au temps et lieu du travail, au respect de l’intimité de sa vie privée (Cass. soc. 2-10-2001, n° 99-42.942).

Il s’agit d’une liberté fondamentale (Cass. soc. 12-10-2004, n° 02-40.392) applicable tout particulièrement au secret des correspondances.

2/ Les conséquences de la nullité

2.1. La réintégration du salarié

Lorsque son licenciement est nul, le salarié est fondé à réclamer sa réintégration dans son emploi (Cass. soc. 21-6-2017, n°15-21.897).

Il s’agit toutefois d’une option et le salarié n’est tenu ni d’accepter la réintégration proposée par l’employeur, ni de la solliciter (Cass. soc. 16-2-1987, n°84-42.569).

En cas de nullité du licenciement, l’employeur est tenu de faire droit à la demande de réintégration du salarié (Cass. soc. 14-2-2018, n°16-22.360), dès lors qu’aucune impossibilité d’y procéder n’est établie (Cass. soc. 25-2-1998, n°95-44.019).

La réintégration implique de restaurer le salarié dans son poste ou, à défaut, dans un emploi équivalent (Cass. soc. 26-5-2004, n° 02-41.325).

L’obligation de réintégration ne s’étend pas toutefois au groupe auquel appartient l’employeur (Cass. soc. 9-7-2008, n°07-41.845).

Le salarié qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre la rupture et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé (Cass. soc. 3-7-2003, n°01-44.522).

Il s’agit d’une indemnité dite « d’éviction », selon le vocable jurisprudentiel.

Celle-ci, soumise à cotisations sociales, doit tenir compte des revenus de remplacement (allocations France Travail, IJSS, etc.) perçus par le salarié entre son licenciement et sa réintégration (Cass. soc. 16-10-2019, n°17-31.624).

Par exception, le salarié a droit à une réparation forfaitaire, correspondant aux salaires afférents à la période comprise entre son licenciement et sa réintégration, sans déduction des revenus qu’il a pu percevoir pendant cette période, lorsque la nullité du licenciement résulte de l’atteinte à une liberté fondamentale constitutionnellement protégée.

Tel est le cas, par exemple, du licenciement motivé par les activités syndicales du salarié (Cass. soc. 2-6-2010, n° 08-43.277) ou par son action en justice (Cass. soc. 21-11-2018 n° 17-11.122).

La nullité du licenciement motivé par des faits liés à l’intimité de la vie privée doit suivre le même régime, puisque la Cour de cassation vise l’atteinte à une « liberté fondamentale ».

2.2. Les sanctions en l’absence de réintégration

Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois (C. trav. art. L. 1235-3-1).

Pour la Cour de cassation, le salarié a droit, d’une part, aux indemnités de rupture et, d’autre part, à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, au moins égale à 6 mois de salaire quelles que soient son ancienneté et la taille de l’entreprise (Cass. soc. 30-11-2010, n° 09-66.210).

Les indemnités de rupture sont, classiquement, l’indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle (C. trav. art. L. 1235-3-1) et l’indemnité compensatrice de préavis, due au salarié même s’il est dans l’impossibilité physique d’exécuter son préavis (Cass. soc. 5-6-2001, n° 99-41.186).

Quant à l’indemnité pour rupture illicite, celle-ci n’est pas plafonnée et son montant est souverainement apprécié par le juge du fond (Cass. soc. 18-12-2000, n° 98-41.608).

Ainsi, le barème « Macron » prévoyant une indemnité encadrée par des planchers et des plafonds, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, n’est pas applicable en cas de nullité du licenciement (C. trav. art. L. 1235-3-1).

Xavier Berjot
Avocat associé
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La Cour de cassation (Cass. soc. 11-9-2024, n° 22-24.514) vient de rappeler que si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, la datation des faits invoqués n’est pas nécessaire et l’employeur est en droit, en cas de contestation, d’invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ces motifs.

1/ L’arrêt

Un salarié, occupant le poste de directeur d’exploitation, est licencié pour faute grave, par lettre recommandée avec AR du 11 janvier 2013.

La lettre de licenciement forme à son égard différents griefs, dont un vol :

– « Grief n°1 : vol. depuis le début de l’exploitation d’Origa métal, vous vous êtes fait délivrer chaque mois par la société ARS des chèques à votre nom en règlement des déchets de métaux déposés quotidiennement dans les bennes mises à disposition par la société ARS ; vous n’avez effectué aucun reversement à la société Origa de ces encaissements. »

La Cour d’appel de Rennes (CA Rennes, 1-12-2022, n° 19/07671) juge que le licenciement du salarié est sans cause réelle et sérieuse.

Elle retient, s’agissant des détournements imputés au salarié :

– Que l’employeur situe au 20 décembre 2012 la découverte de l’ampleur de ces faits, à la faveur d’une réunion qui se serait tenue au siège de la Société ;

– Mais ne précise pas cette circonstance dont il avait nécessairement connaissance dans la lettre de licenciement ;

– De sorte que le salarié, qui au demeurant reconnaît la pratique ayant consisté à ne pas faire apparaître en comptabilité les sommes ainsi perçues, est fondé à lui opposer la prescription des faits imputés à ce titre.

La Cour de cassation censure l’arrêt, considérant que la lettre de licenciement, qui n’avait pas à préciser la date des faits reprochés, énonçait des griefs précis et matériellement vérifiables pouvant être discutés devant les juges du fond.

Ainsi, la Cour d’appel aurait dû vérifier si l’employeur justifiait de la découverte des faits litigieux dans le délai de l’article L. 1332-4 du Code du travail, et, dans l’affirmative, si de tels faits étaient établis et justifiaient le licenciement.

2/ La jurisprudence

Selon l’article L. 1232-6 du Code du travail, applicable au licenciement pour motif personnel :

– « Lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

 Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

 Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué (…). »

L’énoncé des motifs du licenciement constitue une règle d’ordre public, de sorte que des dispositions contractuelles, conventionnelles ou statutaires ne peuvent pas dispenser l’employeur de cette obligation (Cass. soc. 12-1-2011, n° 09-41.904).

Pour être considéré comme suffisamment précis, le motif doit être matériellement vérifiable (Cass. soc. 11-10-2006, n° 05-44.963).

A titre d’illustrations, les motifs suivants ne répondent pas aux exigences légales :

– Le reproche d’un comportement déloyal, sans autre précision (Cass. soc. 10-5-2001, n° 99-40.128) ;

– L’allégation d’une perte de confiance (Cass. soc. 26-1-2000, n° 97-43.047) ;

– Le reproche d’une accumulation de fautes graves (CA Bourges, 7-2-1997, n° 96-1453).

A l’inverse, le licenciement a été reconnu comme justifié dans les cas suivants :

– L’absence d’enregistrement de marchandises livrées dans le stock de l’entreprise et les falsifications volontaires des inventaires (Cass. soc. 9-4-2015, n° 13-27.348) ;

– L’impossibilité d’affecter le salarié à un poste de travail compatible avec les restrictions médicales émises par le médecin du travail (Cass. soc. 5-1-1995, n° 93-43.486) ;

– Le grief de harcèlement moral à l’égard de salariés de l’entreprise (CA Paris 14-11-2003, n° 02-33.627).

S’agissant de la date des faits, la Cour de cassation considère que le juge du fond ne peut considérer qu’une lettre de licenciement est insuffisamment motivée au seul motif qu’elle ne contient pas la date des griefs allégués (Cass. soc. 7-3-1995, n° 93-43.415 ; n° 93-43.596).

Cette jurisprudence s’explique par le fait que la date des faits peut être établie par tous moyens de preuve.

Dans le même sens, l’employeur ayant commis une erreur de date sur les faits reprochés au salarié dans la lettre de licenciement peut néanmoins s’en prévaloir, dès lors qu’il s’agit d’une erreur matérielle et que ces faits étaient établis (Cass. soc. 17-9-2014, n° 13-24.874).

Il existe toutefois des situations dans lesquelles la date des faits est déterminante, en ce qu’elle permet seule de retenir ou non le motif de licenciement.

Dans un tel cas, le juge du fond peut décider, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, que le licenciement ne procède pas d’une cause réelle et sérieuse si la date des faits n’est pas établie (Cass. soc. 18-7-2001, n° 99-43.137).

Xavier Berjot
Avocat associé
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Selon l’article 9 du Code civil, chacun a droit au respect de sa vie privée. Cette disposition, faisant partie des droits fondamentaux de la personne, est applicable au salarié et notamment à son image. Le point en 5 Questions / Réponses.

1/ Le salarié peut-il interdire l’utilisation de son image ?

Toute personne a sur son image un droit exclusif et absolu et peut s’opposer à sa fixation, à sa reproduction ou à son utilisation sans autorisation préalable (CA Douai 31-1-2012 n° 11/00586).

L’autorisation du salarié est requise, même pour une diffusion de son image limitée à des documents internes à l’entreprise (ex. trombinoscope, intranet,…) (CA Versailles 11-5-2004, n° 03-3256).

En cas d’autorisation accordée par le salarié, celle-ci est valable uniquement pour les supports compris dans le périmètre qu’elle vise.

Ainsi, le seul fait pour un salarié d’avoir accepté d’être pris en photo ne vaut pas acceptation que l’image soit utilisée par son employeur sur une affiche promotionnelle (CA Basse-Terre 8-11-2021, n° 19/01738).

L’employeur commet une faute engageant sa responsabilité envers un salarié en reproduisant sa photo à des fins publicitaires et promotionnelles avec les annotations ou commentaires qui l’accompagnaient (CA Grenoble 27-1-2003, n° 99-4102).

2/ Quelle est la sanction de l’utilisation abusive de l’image du salarié ?

Le droit dont la personne dispose sur son image porte sur sa captation, sa conservation, sa reproduction et son utilisation.

La seule constatation d’une atteinte au droit à l’image ouvrant droit à réparation, une Cour d’appel ne peut pas débouter des salariés de leur demande de dommages et intérêts motivée par le délai mis par l’employeur pour supprimer leur photographie de son site internet au motif qu’ils ne démontrent pas l’existence d’un préjudice (Cass. soc. 19-1-2022, n° 20-12.420).

La Cour de cassation a réaffirmé sa position dans un arrêt du 14 février 2024, jugeant que le salarié ne pas être débouté de ses demandes de dommages-intérêts au titre de son droit à l’image alors que l’employeur ne conteste pas avoir utilisé son image sans son accord pour réaliser une plaquette adressée aux clients (Cass. soc. 14-2-2024, n° 22-18.014).

Il appartient aux juges du fond de se prononcer sur le montant des dommages-intérêts alloués au salarié, en fonction des éléments de preuve apportés par ce dernier (ex. 1500 € pour un salarié dont le nom et la photo sont restés publiés sur le site internet de son employeur postérieurement à son licenciement, pendant 6 mois ; CA Chambéry 21-4-2009, n° 08-2089).

3/ Que doit contenir une clause d’utilisation du droit à l’image ?

L’employeur souhaitant utiliser l’image des salariés doit leur proposer de signer une convention d’utilisation de leur image.

Cette autorisation doit être limitée dans le temps et lister les supports sur lesquels elle porte :

– Réseau interne à l’entreprise (site internet, intranet, trombinoscope, vignette de signature d’email, etc.) ;

– Photographies (sur un support matériel ou immatériel) ;

– Réseaux sociaux (notamment LinkedIn, Instagram, Facebook, TikTok, etc.) ;

– Plaquettes, brochures, journaux ;

– Vidéos.

Le cas échéant, la convention peut définir une zone géographique (ex. panneaux publicitaires montrant des salariés d’une enseigne de bricolage dans telle ou telle région).

L’utilisation du droit à l’image peut être délivrée à titre gratuit ou faire l’objet d’une contrepartie sous forme de salaire.

Enfin, il est recommandé de prévoir le sort de l’autorisation d’utilisation du droit à l’image en cas de rupture du contrat de travail (est-elle maintenue ? Prend-elle fin ?).

4/ L’utilisation de l’image du salarié peut-elle perdurer en cas de rupture du contrat de travail ?

La rupture du contrat de travail n’entraîne pas nécessairement l’interdiction, pour l’employeur, d’exploiter l’image de son ancien salarié.

Ainsi, est valable la clause du contrat de travail par laquelle, lors de son embauche, une salariée, partie prenante du spectacle organisé à Euro Disney (aujourd’hui Disneyland Paris), accepte d’être enregistrée photographiquement ou filmée dans le cadre de ses fonctions en autorisant l’usage de ces documents durant sa collaboration et pendant une durée ultérieure de 10 ans après sa cessation, alors que la salariée n’établit ni n’allègue que son consentement à une clause qui n’a rien d’exorbitant ait été vicié de quelque manière (CA Paris 18-10-1994, n° 94-30596).

Une durée de 10 ans après la rupture du contrat de travail a été jugée raisonnable (CA Paris 18-10-1984, n° 94-30596 ; Cass. soc. 18-12-1996, n° 93-44.825).

A l’inverse, un salarié dont la photo est restée publiée sur le site internet de son employeur postérieurement à son licenciement subit un préjudice qui doit être indemnisé au titre du droit à l’image, dès lors que l’employeur n’avait pas mis à jour immédiatement le site internet et ne pouvait justifier de l’autorisation de son ancien salarié (CA Chambéry 21-4-2009, n° 08-2089).

La convention d’utilisation du droit à l’image peut donc prévoir que la rupture du contrat de travail entraîne l’interdiction de l’utilisation de l’image du salarié.

5/ Comment le droit à l’image des mannequins salariés est-il géré ?

La rémunération due au mannequin au titre de la cession de ses droits pour l’exploitation de l’enregistrement de sa présentation doit être distincte de la rémunération de sa prestation initiale.

En effet, la rémunération due au mannequin à l’occasion de la vente ou de l’exploitation de l’enregistrement de sa présentation par l’employeur ou tout autre utilisateur n’est pas considérée comme salaire (C. trav. art. L. 7123-6) :

– dès que la présence physique du mannequin n’est plus requise pour exploiter cet enregistrement

– et que cette rémunération n’est pas fonction du salaire reçu pour la production de sa présentation, mais est fonction du produit de la vente ou de l’exploitation de l’enregistrement.

L’Administration (Circ. DGT/DPM 2007-19 du 20-12-2007, III, A, b : BOMT 2008/01 du 30-1-2008) a précisé que la rémunération due à l’occasion de la vente ou de l’exploitation de l’enregistrement de la présentation du mannequin dès que sa présence physique n’est plus requise doit correspondre à la facturation du droit pour l’utilisateur de diffuser l’image du mannequin.

Cette rémunération ne doit pas se substituer à la partie salariale de la rémunération du mannequin, mais s’y ajouter, ni conduire à la minoration des horaires de travail réellement effectués.

Ces horaires doivent pouvoir être contrôlés tant par l’administration compétente que par les organismes sociaux, au moyen soit d’une feuille d’horaires, soit par la mention de l’heure de début et de fin de prestation indiquée sur un des exemplaires du contrat de mise à disposition.

Xavier Berjot
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Au 31 janvier 2024, 29 % des salariés pratiquaient régulièrement le télétravail (Statista). Pourtant, l’incertitude demeure concernant l’indemnisation du salarié accomplissant tout ou partie de ses missions en télétravail.

1/ Des textes muets sur le sujet

Le télétravail est mis en place dans le cadre d’un accord collectif ou, à défaut, dans le cadre d’une charte élaborée par l’employeur après avis du comité social et économique, s’il existe (C. trav. art. L. 1222-9).

Le texte ajoute qu’en l’absence d’accord collectif ou de charte, lorsque le salarié et l’employeur conviennent de recourir au télétravail, « ils formalisent leur accord par tout moyen » (échange d’emails, avenant, etc.).

L’accord collectif ou la charte de l’employeur doit prévoir obligatoirement certaines dispositions listées par la loi :

1° Les conditions de passage en télétravail, en particulier en cas d’épisode de pollution mentionné à l’article L. 223-1 du code de l’environnement, et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail ;

2° Les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ;

3° Les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail ;

4° La détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail ;

5° Les modalités d’accès des travailleurs handicapés à une organisation en télétravail, en application des mesures prévues à l’article L. 5213-6 ;

6° Les modalités d’accès des salariées enceintes à une organisation en télétravail ;

7° Les modalités d’accès des salariés aidants d’un enfant, d’un parent ou d’un proche à une organisation en télétravail.

En revanche, la loi ne prévoit pas d’obligation de prise en charge, par l’employeur, des coûts découlant directement de l’exercice du télétravail (abonnements, communication, électricité, etc.).

Plus précisément, la loi ne prévoit plus une telle obligation.

En effet, avant l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, l’article L. 1222-10 du Code du travail imposait à l’employeur « de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l’exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de la maintenance de ceux-ci. »

En l’absence de dispositions légales, la jurisprudence s’est prononcée sur le sujet.

2/ Le remboursement des frais

Pour la jurisprudence, la règle générale est la suivante : les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés sans pouvoir être imputés sur sa rémunération.

Cette prise en charge est obligatoire, même lorsque la loi, la convention collective ou le contrat de travail sont muets sur la question (Cass. soc. 25-3-2010, n° 08-43.156).

La Cour de cassation n’a cependant pas statué sur le cas précis des frais engagés par le télétravailleur.

Pour la Cour d’appel de Versailles, la prise en charge des frais exposés dans le cadre du télétravail, y compris en cas de circonstances exceptionnelles comparables à la crise sanitaire, est obligatoire pour l’employeur (Versailles 21-3-2024, RG n° 22/01810).

A l’inverse, la Cour d’appel de Paris (CA Paris, 3-4-2024, RG n° 21/07292) vient de juger que les articles L. 1222-9 et suivants du Code du travail ne prévoient pas l’obligation, pour l’employeur, de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l’exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de la maintenance de ceux-ci.

Il résulte cependant des faits de cette affaire que le télétravail n’était pas obligatoire pour le salarié concerné.

La Cour de cassation pourrait donc adopter la solution de la Cour d’appel de Versailles en présence d’un salarié contraint de télétravailler.

Sur le plan de la paie, le Bulletin officiel de la Sécurité sociale (BOSS) détaille les modalités d’évaluation au réel des frais de télétravail considérés comme des frais professionnels exclus de l’assiette des cotisations (BOSS AN-FP, § 1750 et s).

Alternativement au remboursement au réel, le versement d’une allocation forfaitaire, dont le montant varie en fonction du nombre de jours télétravaillés, est réputé utilisé conformément à son objet et exonéré de cotisations et contributions sociales dans la limite de 10,70 € par mois pour une journée de télétravail par semaine.

Ainsi, pour le BOSS, un salarié qui télétravaille 2 jours toutes les semaines peut bénéficier d’une indemnité de 21,40 € par mois destinée à couvrir les frais, sans justificatif.

En cas d’allocation fixée par jour, celle-ci est réputée utilisée conformément à son objet et exonérée de cotisations et contributions sociales dès lors que son montant journalier n’excède pas 2,70 €, dans la limite de 59,40 €.

Si l’allocation forfaitaire est prévue par une convention collective ou un accord d’entreprise, elle est admise dans la limite des montants prévus par le texte, dès lors qu’elle est attribuée en fonction du nombre de jours effectivement télétravaillés et que son montant n’excède pas :

– 13 € par mois pour une journée de télétravail par semaine ;

– ou 3,25 € par jour de télétravail dans le mois, dans la limite mensuelle de 71,50 €.

3/ L’indemnité d’occupation

Si la Cour de cassation n’a pas statué sur la prise en charge des frais de télétravail, elle s’est déjà prononcée sur l’indemnité d’occupation due au salarié en télétravail (cette indemnité étant distincte du remboursement des frais).

Ainsi, le salarié contraint d’occuper son domicile à des fins professionnelles en raison de l’absence de mise à disposition d’un local professionnel par l’employeur peut prétendre à une indemnité dont le montant dépend du degré de sujétion subi, lequel relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. soc. 8-11-2017, n° 16-18.499).

Il en va de même en cas de télétravail sur demande du médecin du travail, même si un local est à la disposition du salarié (CA Paris 21-12-2023, n° 20/05912).

En dehors ces deux hypothèses, aucune indemnité n’est due au salarié s’il demande à travailler à domicile alors qu’un local professionnel est effectivement mis à sa disposition (Cass. soc. 4-12-2013, n° 12-19.667).

La Cour de cassation précise qu’il incombe à l’employeur, qui conteste devoir une indemnité pour occupation du domicile à des fins professionnelles, de démontrer avoir mis effectivement à la disposition du salarié un local professionnel pour y exercer son activité (Cass. soc. 15-11-2023, n° 21-26.021).

S’agissant du montant de l’indemnité d’occupation, aucun critère d’évaluation n’est défini par les textes et la jurisprudence.

Son montant peut tenir compte de la contrainte que représente, pour le salarié, le stockage du matériel professionnel (Cass. soc. 8-11-2017, n° 16-18.499).

L’indemnité peut aussi être fixée en considérant, si tel est le cas, la perte de jouissance d’une partie du domicile.

Dans tous les cas, l’indemnité d’occupation du domicile privé est soumise à cotisations et contributions sociales.

Elle doit donc figurer sur le bulletin de paie.

Xavier Berjot
Avocat associé
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Si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie à l’intéressé une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau (C. trav. art. L. 1235-3). Le texte est cependant muet sur le salaire de référence et une abondante jurisprudence s’est développée sur le sujet.

1/ Les éléments de salaires inclus

A titre préalable, bien que le texte ne le précise pas, l’indemnité est calculée sur la base de la rémunération brute du salarié précédant la rupture de son contrat de travail (Cass. soc. 22-6-1993, n° 91-43.560).

Au-delà, la jurisprudence impose de tenir compte de tous les éléments de salaire suivants dans l’assiette de l’indemnité pour licenciement abusif :

– La rémunération fixe et les éléments variables (Cass. soc. 10-4-1991, n° 87-41.433) ;

– Les primes et avantages en nature (logement, véhicule, etc.) (Cass. soc. 3-12-1992, n° 91-45.617) ;

– Les heures supplémentaires accomplies par le salarié sur la période de référence (Cass. soc. 21-9-2005, n° 03-43.585) ;

– En cas d’expatriation, les éléments de salaire tels que : indemnités de dépaysement, de double foyer et prime d’embarquement (Cass. soc. 14-5-2014, n° 12-27.928).

– Les rappels de salaire se rattachant à la période de référence (Cass. soc. 30-4-2003, n° 00-44.789).

Par ailleurs, l’assiette de calcul de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est constituée par le salaire convenu et non par le salaire effectivement perçu (CA Nancy 18-12-2000, n° 99-3230).

2/ Les éléments de salaires exclus

A l’inverse, selon la jurisprudence, certains éléments de rémunération ne doivent pas être pris en compte dans la détermination de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Tel est le cas des éléments suivants :

– La gratification bénévole dont l’employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l’occasion d’un événement unique (Cass. soc. 14-10-2009, n° 07-45.587) ;

– Les plus-values réalisées par un salarié sur des stock-options, même si elles sont soumises à cotisations sociales (Cass. soc. 30-3-2011, n° 09-42.105) ;

– La distribution d’actions gratuites et l’attribution d’option sur titres, même si elles sont soumises au prélèvement de cotisations sociales (Cass. soc. 15-11-2023, n° 22-12.501).

– Les bonus récupérables des preneurs de risques travaillant au sein des établissements de crédit, des sociétés de gestion de portefeuille et des entreprises d’investissement (CMF art. L. 511-84-1).

Enfin, les indemnités non assujetties à cotisations (ex. remboursement de frais) ou les sommes perçues par les salariés au titre du régime légal de la participation aux résultats de l’entreprise ou de l’intéressement n’ont pas le caractère de salaire et sont donc à exclure de l’assiette de calcul.

3/ Le critère de distinction

Le fait qu’un élément de salaire soit soumis à cotisations ne suffit pas à admettre son inclusion dans l’assiette de calcul de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En effet, comme indiqué ci-dessus (§ 2), le bonus discrétionnaire (Cass. soc. 14-10-2009, n° 07-45.587) ou les plus-values réalisées sur des stock-options (Cass. soc. 30-3-2011, n° 09-42.105) font l’objet d’une exclusion.

L’arrêt de la Cour de cassation du 15 novembre 2023 (Cass. soc. 15-11-2023, n° 22-12.501) rendu au sujet de la distribution d’actions gratuites et l’attribution d’option sur titres fournit un critère.

En effet, la Cour de cassation fonde en partie sa décision sur l’article L. 1234-5 du Code du travail relatif à la dispense de préavis en cas de licenciement.

Selon ce texte, « l’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. »

Ainsi, il est tenu compte du salaire « habituel », versé en contrepartie du travail, à l’exclusion d’éléments exceptionnels que la jurisprudence analyse comme décorrélés de la prestation de travail.

Ce critère est d’ailleurs utilisé par la Cour de cassation pour la détermination de l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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L’employeur qui estime disposer d’un motif de licenciement à l’égard du salarié peut souhaiter privilégier la rupture conventionnelle. La Cour de cassation admet que cette solution soit proposée comme une alternative au licenciement envisagé (Cass. soc. 15-11-2023, n° 22-16.957).

1/ Une alternative possible

Un salarié, engagé en qualité d’ouvrier du bâtiment, refuse à plusieurs reprises de travailler avec son harnais de sécurité et son casque.

Cet incident étant répétitif, l’employeur envisage un licenciement pour faute lourde à l’encontre du salarié.

NB. Au passage, précisons que le licenciement pour faute lourde n’aurait pas pu être reconnu comme justifié, puisqu’il implique une intention de nuire à l’employeur (Cass. soc. 29-4-2009, n° 07-42.294).

Toutefois, au regard de l’ancienneté de la relation contractuelle, la Société offre le choix, au salarié, entre un licenciement pour faute lourde et une rupture conventionnelle.

Le salarié opte pour la seconde solution mais, après la rupture du contrat, sollicite l’annulation de la rupture conventionnelle.

A l’appui de son action, il soutient que la rupture conventionnelle est nulle pour violence car acceptée sous la menace d’un licenciement pour faute lourde.

La Cour d’appel écarte sa demande et la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le salarié à l’encontre de l’arrêt, aux motifs suivants :

– Après avoir exactement rappelé que l’existence, au moment de la conclusion de la convention de rupture, d’un différend entre les parties au contrat de travail n’affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture, la cour d’appel a constaté, par motifs propres et adoptés, que le salarié n’avait pas usé de son droit de rétractation et n’établissait pas que la rupture conventionnelle avait été imposée par l’employeur.

– La cour d’appel a ainsi estimé que le salarié ne rapportait pas la preuve d’un vice du consentement.

Cette décision revêt une grande importance pratique.

En effet, il est fréquent que l’employeur propose au salarié une rupture conventionnelle dans un contexte de fautes, de carences ou de manquements de ce dernier.

Dans de telles situations, la rupture conventionnelle peut être considérée comme une alternative acceptable pour les deux parties.

D’ailleurs, le salarié reste libre de négocier une indemnité supérieure au minimum légal ou conventionnel applicable.

En tout état de cause, afin de sécuriser la rupture conventionnelle dans cette hypothèse, il est recommandé de conclure une convention annexe, en plus du Cerfa.

Celle-ci permet, notamment, de rappeler que le salarié a pleinement consenti à la rupture conventionnelle.

2/ Les limites

Selon l’article L. 1237-11, alinéa 2 du Code du travail :

– « La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties. »

Selon l’article 1140 du Code civil :

– « Il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable. »

Selon l’article 1143 du Code civil :

– « Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. »

La violence est une cause de nullité, qu’elle ait été exercée par une partie ou par un tiers (C. civ. art. 1142).

Pour la Cour de cassation, l’existence d’un conflit entre les parties au moment de la signature d’une rupture conventionnelle n’affecte pas, à elle seule, la validité de la convention.

Ainsi, est valable la rupture conventionnelle si aucune pression ou contrainte n’a été exercée sur la salariée pour l’inciter à choisir la voie de la rupture conventionnelle (Cass. soc. 26-6-2013, n° 12-15.208).

En revanche, est nulle la rupture conventionnelle conclue sous la contrainte.

Tel est le cas de la rupture conventionnelle ayant été évoquée lors d’un entretien à l’issue duquel le salarié a reçu une mise à pied conservatoire et une convocation à un entretien préalable en vue de son licenciement pour faute grave (Cass. soc. 16-9-2015, n° 14-13.830).

De même, la nullité est encourue lorsque l’employeur menace le salarié et l’incite, par une pression, à choisir la rupture conventionnelle (Cass. soc. 23-5-2013, n° 12-13.865).

Les nuances sont importantes car le seul fait, pour l’employeur, de proposer au salarié de signer une telle rupture ne constitue pas, en soi, une forme de pression (Cass. soc. 15-1-2014, n° 12-23942).

En définitive, le salarié doit pouvoir établir que son consentement a été vicié et que la rupture conventionnelle lui a été imposée, ce qu’interdit l’article L. 1237-11, alinéa 2 du Code du travail.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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L’article 7.3 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 16 juillet 2021 (IDCC 1486) prévoit le versement d’une prime de vacances. Quel est son régime ?

1/ Les dispositions conventionnelles

Selon l’article 7.3 « prime de vacances » de la convention collective :

« L’employeur réserve chaque année l’équivalent d’au moins 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés acquis prévus par la convention collective, au payement d’une prime de vacances à tous les salariés de l’entreprise.

Dans le respect du principe d’égalité de traitement, et à titre indicatif, la répartition du montant global de la prime entre les salariés peut se faire, au choix de l’entreprise ou par accord d’entreprise :

– soit de façon égalitaire entre les salariés ;

– soit au prorata du salaire, avec, le cas échéant, une majoration pour enfant à charge ;

– soit par la majoration de 10 % de l’indemnité de congés payés versée à chaque salarié ;

– soit, en cas d’embauche ou de départ de l’entreprise en cours d’année ou pour les salariés en contrat de travail à durée déterminée, au prorata du temps de présence dans l’entreprise sur la période de référence.

Toutes primes ou gratifications versées à l’ensemble des salariés en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature, peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10 % prévus au présent article et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre.

En revanche, ne peuvent se substituer au payement de la prime de vacances :

– un treizième (13e) mois ;

– l’indemnité de précarité des enquêteurs vacataires prévue par l’article 53 de l’accord de branche du 16 décembre 1991 (annexe 4) ;

– une prime d’objectifs prévue par le contrat de travail. »

Le texte, résultant actuellement d’un avenant n° 46 du 16 juillet 2021, est applicable à tous les employeurs et tous les salariés compris dans le champ d’application de la convention collective, du fait de son extension par arrêté du 5 avril 2023 (JORF 28 avril 2023).

Trois méthodes de calcul peuvent être utilisées pour déterminer le montant de la prime de vacances :

– Calculer le 1/10ème global de la masse brute de congés payés de l’ensemble des salariés, le diviser par le nombre de salariés et le répartir égalitairement ;

– Procéder à une répartition au prorata des salaires, avec éventuellement une majoration pour enfant à charge ;

– Majorer simplement de 10 % l’indemnité de congés payés de chaque salarié.

La méthode choisie doit faire l’objet d’une décision unilatérale de l’employeur soumise à l’information / consultation préalable du CSE ou d’un accord d’entreprise conclu avec les délégués syndicaux, le CSE ou le personnel (ratification), en fonction des situations.

2/ L’interprétation des partenaires sociaux

La prime de vacances, antérieurement prévue par l’article 31 de la convention collective, a donné lieu à deux avis d’interprétation de la Commission nationale d’interprétation (remplacée par la Commission paritaire permanente de négociation et d’interprétation – CPPNI – depuis un avenant du 14 décembre 2017) (étendu par arrêté du 27 déc. 2018, JO 30 déc.).

Avis de la commission nationale d’interprétation du 19 mars 1990 :

« I – L’article 31 de la convention collective nationale du 15 décembre 1987 prévoit l’attribution d’une prime de vacances à l’ensemble des salariés rentrant dans son champ d’application.

 Le montant global des sommes devant être ainsi versées par l’entreprise à l’ensemble des salariés au titre de cette prime doit être « au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés » constatés au 31 mai.

 Cependant, la commission paritaire de la convention collective n’a pas souhaité préciser les modalités de répartition de cette prime laissant ainsi à chaque entreprise, compte tenu des particularités de sa politique salariale, toute latitude en ce domaine. Ainsi, les entreprises peuvent-elles opter pour les solutions suivantes :

 Soit diviser le 1/10ème global par le nombre de salariés et procéder à une répartition égalitaire,

Soit procéder à une répartition au prorata des salaires avec majoration pour enfants à charge,

Soit majorer de 10 % l’indemnité de congés payés de chaque salarié.

 Ces solutions n’ont qu’un caractère indicatif : toutefois, quelle que soit la solution suivie, les modalités d’attribution retenues par l’entreprise doivent être semblables pour l’ensemble des salariés et sont généralement applicables prorata temporis.

 II – Enfin, l’alinéa 2 de l’article 31 apporte une possibilité d’atténuation importante à l’obligation conventionnelle développée ci-dessus en spécifiant que « toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et qu’elle qu’en soit la nature, peuvent être considérées comme primes de vacances » si elles respectent les deux conditions suivantes :

 – être au moins égale aux 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés,

– être versée pour partie entre le 1er mai et le 31 octobre. »

Avis de la commission nationale d’interprétation du 7 janvier 1997 :

« – la période de référence pour l’attribution de cette prime est la période de référence pour l’acquisition des congés payés.

– le terme « congés payés de l’ensemble des salariés » s’entend à titre exclusif des congés payés de vacances.

– la masse salariale retenue pour le calcul de la prime de vacances ne saurait être réduite à celle que devrait verser l’employeur s’il appliquait strictement les minima conventionnels. En conséquence elle est calculée sur la masse globale des indemnités de congés payés réellement versée et constatée au 31 mai.

– la différence entre le salaire conventionnel et le salaire forfaitaire effectivement versé ne peut être assimilé à une prime de vacances. »

3/ La position de la Cour de cassation

A plusieurs reprise, la Cour de cassation a été conduite à statuer sur le régime de la prime de vacances, retenant les solutions suivantes :

Sur le droit à la prime (salariés en poste) :

– Dans la mesure où la convention collective prévoit l’octroi d’une prime de vacances à tous les salariés, d’un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés de l’ensemble du personnel, le seul fait que le total des primes versées à un salarié excède 10 % de ses indemnités de congés payés ne suffit pas à établir que l’employeur s’est acquitté du paiement de la prime à ce dernier (Cass. soc. 24-6-2009, n° 08-40.055).

– Lorsque le contrat de travail mentionne un salaire annuel payable en treize fois, le treizième mois ne peut pas constituer la prime de vacances prévue par la convention collective applicable (Cass. soc. 8-6-2011, n° 09-71.056).

Dans des arrêts postérieurs, la Cour de cassation a réaffirmé sa position, précisant que la prime de treizième mois doit être considérée comme un élément fixe de la rémunération annuelle (Cass. soc. 26-1-2017, n° 15-29.317 ; Cass. soc. 14-9-2022, n° 21-14.943) ou comme une modalité de paiement du salaire (Cass. soc. 5-5-2021, n° 19-18.502 ; Cass. soc. 21-6-2023, n° 21-21.150).

Sur l’intégration de la prime dans le treizième mois :

– Lorsque le contrat de travail prévoit que le treizième mois inclut la prime de vacances, le salarié ne peut pas solliciter, en plus, la prime de vacances conventionnelle (Cass. soc. 10-4-2019, n° 18-10.014 ; Cass. soc. 19-5-2021, n° 20-16.290).

Sur le droit à la prime (contrat de travail rompu) : 

– Une prime de vacances payable annuellement ne peut donner lieu à un versement prorata temporis à un salarié ayant quitté l’entreprise avant la date normale de son paiement que si ce prorata résulte d’une disposition conventionnelle ou d’un usage.

Ainsi, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail emportant la cessation immédiate de la relation contractuelle, le salarié, qui avait pris acte de la rupture de son contrat de travail le 4 avril 2011, ne pouvait prétendre au versement de la prime de vacances fixé en juillet de chaque année (Cass. soc. 21-9-2017, n° 15-28.933).

Sur l’assiette de la prime :

La prime de vacances doit être calculée sur l’ensemble des indemnités de congés payés versées aux salariés de l’entreprise durant la période de référence, peu important qu’ils aient quitté l’entreprise en cours d’exercice (Cass. soc. 7-6-2023, n° 21-25.955).

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Dans plusieurs arrêts du 13 septembre 2023, la Cour de cassation juge désormais que le salarié malade acquiert des congés payés pendant les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie non-professionnelle et pour accident du travail au-delà d’un an. De même, les congés payés non pris lors du départ en congé parental ne sont plus perdus. Des régularisations s’imposent.

1/ Les arrêts de la Cour de cassation

Dans une série de 6 arrêts du 13 septembre 2023 (n° 22-17.340 à 22-17.342 ; 22-17.638 ; 22-10.529, 22-11.106), la Cour de cassation met en conformité le droit français avec le droit européen en matière de congé payé.

L’objectif affiché de cette jurisprudence est de garantir « une meilleure effectivité des droits des salariés à leur congé payé » (Communiqué courdecassation.fr).

Plus précisément, les solutions retenues par la Cour de cassation sont les suivantes :

Congé payé et maladie non professionnelle

Les salariés atteints d’une maladie ou victimes d’un accident, de quelque nature que ce soit (professionnelle ou non professionnelle) ont le droit de réclamer des droits à congé payé en intégrant dans leur calcul la période au cours de laquelle ils n’ont pas pu travailler.

Congé payé et accident du travail

La Cour de cassation, eu égard à l’article 31§2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne sur le droit au repos, écarte les dispositions du droit français qui ne sont pas conformes au droit de l’Union européenne.

Ainsi, elle juge qu’en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle, l’indemnité compensatrice de congé payé ne peut être limitée à un an, comme le prévoit actuellement l’article L. 3141-3 du Code du travail.

Prescription du droit à l’indemnité de congé payé

En application du droit de l’Union, la Cour de cassation juge que le délai de prescription de l’indemnité de congé payé ne peut commencer à courir que si l’employeur a pris les mesures nécessaires pour permettre au salarié d’exercer effectivement son droit à congé payé.

Congé payé et congé parental

Lorsque le salarié s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l’année de référence en raison de l’exercice de son droit au congé parental, les congés payés acquis à la date du début du congé parental doivent être reportés après la date de reprise du travail.

2/ Les nécessaires régularisations

En pratique, depuis ce revirement de jurisprudence qui est rétroactif, toutes les absences pour maladie ouvrent droit à congés payés.

Par ailleurs, le salarié qui n’a pas pris l’intégralité de ses congés payés avant son départ en congé parental peut en bénéficier après sa reprise du travail.

L’article 7 de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 prévoit que les États membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d’un congé annuel payé d’au moins 4 semaines, conformément aux conditions d’obtention et d’octroi prévues par les législations et/ou pratiques nationales.

Cependant, dans ses arrêts du 13 septembre 2023, la Cour de cassation a précisé que le principe de non-discrimination lié à l’état de santé conduit à appliquer ce revirement aux 5 semaines légales de congés payés mais aussi aux congés conventionnels (c’est-à-dire prévus par la convention collective applicable).

Les régularisations à opérer par l’employeur présentent donc une ampleur significative.

Cela est d’autant plus vrai que celles-ci doivent logiquement être effectuées pour le passé et pour l’avenir, mais aussi au bénéfice des salariés en poste et de ceux qui ont quitté l’entreprise.

En effet, le paiement des indemnités de congés payés est soumis aux règles applicables au paiement des salaires (C. trav. art. D. 3141-7).

Il en résulte que l’action en paiement est soumise à la prescription triennale de l’article L. 3245-1 du Code du travail.

Selon ce texte, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 3 ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

La demande peut porter sur les sommes dues au titre des 3 dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture du contrat.

Outre les rappels de salaire à envisager, les employeurs doivent désormais prendre en compte les périodes d’absence pour maladie (professionnelle ou non) pour déterminer le nombre de jours de congés annuels des salariés.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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L’indemnité d’éviction est due au salarié réintégré après l’annulation de son licenciement. Le montant de cette indemnité varie en fonction de plusieurs paramètres, déterminés progressivement par la jurisprudence.

1/ Principe : la réparation intégrale du préjudice

Le salarié dont la rupture du contrat de travail est nulle, et qui sollicite sa réintégration, a droit au paiement d’une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre la rupture du contrat et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé (Cass. soc. 12-2-2008 n° 07-40.413).

Tel est le cas, par exemple, lorsqu’un licenciement est consécutif à l’annulation d’un plan de sauvegarde de l’emploi (Cass. soc. 3-7-2003 n° 01-44.522), à un harcèlement moral (Cass. soc. 14-12-2016 n° 14-21.325) ou, encore, à un accident du travail (Cass. soc. 25-1-2006 n° 03-47.517).

Les revenus de remplacement perçus par le salarié doivent être déduits de l’indemnité d’éviction due par l’employeur (Cass. soc. 16-10-2019 n° 17-31.624).

Ainsi, le préjudice du salarié dont le licenciement est déclaré nul doit être évalué en tenant compte des revenus qu’il a pu tirer d’une autre activité professionnelle pendant la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration (Cass. soc. 14-2-2018 n° 16-22.360).

De même, il convient de déduire, de l’indemnité d’éviction, les allocations d’assurance-chômage servies par Pôle Emploi au salarié (Cass. soc. 14-12-2016 n° 14-21.325).

Enfin, ce dernier ne peut prétendre, à la fois, au paiement des indemnités de rupture et de l’indemnité d’éviction (Cass. soc. 11-7-2012 n° 10-15.905).

NB : selon la Cour de cassation, le juge n’a pas à déduire du montant de la somme allouée à l’intéressé en réparation du préjudice subi entre son licenciement et sa réintégration le revenu de remplacement qu’il a perçu durant cette période, dès lors que cette déduction ne lui était pas demandée (Cass. soc. 16-11-2011 n° 10-14.799).

Il appartient donc à l’employeur, en cas de litige, de solliciter du salarié, sous le contrôle du juge, qu’il fournisse tous les justificatifs de ses revenus de remplacement.

Le salarié qui présente tardivement sa demande de réintégration, de façon abusive, n’a droit, au titre de cette nullité, qu’à la rémunération qu’il aurait perçue du jour de sa demande de réintégration à celui de sa réintégration effective (Cass. soc. 13-1-2021 n° 19-14.050).

Cette jurisprudence a pour objet de faire échec à la démarche du salarié qui chercherait à retarder sa demande de réintégration afin d’obtenir la somme la plus élevée possible.

Enfin, dans un arrêt du 1^er mars 2023 (Cass. soc. 1-3-2023 n° 21-16.008), la Cour de cassation a jugé que, pour calculer l’indemnité, il ne doit pas être tenu compte des sommes issues de l’intéressement et de la participation, qui n’ont pas la nature de salaire.

Au-delà de ces cas particuliers, précisons que l’indemnité d’éviction, étant versée à l’occasion du travail, entre dans l’assiette des cotisations sociales (Cass. soc. 16-10-2019 n° 17-31.624).

Elle doit donc donner lieu à l’émission d’un bulletin de paie ainsi qu’au prélèvement des cotisations sociales et de l’impôt sur le revenu.

2/ Exception : la réparation forfaitaire du préjudice

Le salarié est éligible à une réparation forfaitaire, indépendante du préjudice subi et correspondant aux salaires couvrant la période comprise entre son licenciement et sa réintégration, sans déduction des revenus qu’il a pu percevoir pendant cette période, lorsque la nullité résulte de l’atteinte portée à une liberté fondamentale constitutionnellement protégée.

A titre d’illustrations, la Cour de cassation a pu considérer que :

– Le licenciement prononcé à l’égard d’un salarié en raison de son état de santé est nul comme caractérisant une atteinte au droit à la protection de la santé, garanti par l’article 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958, et ouvre droit à l’indemnité forfaitaire (Cass. soc. 11-7-2012 n° 10-15.905).

– Dès lors qu’il caractérise une atteinte à la liberté, garantie par la Constitution, qu’a tout homme de pouvoir défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale, le salarié qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction et sa réintégration, même s’il a reçu des salaires ou un revenu de remplacement pendant cette période (Cass. soc. 2-6-2010 n° 08-43.277).

– Méconnaît la liberté fondamentale d’agir en justice l’employeur qui licencie un salarié en raison d’une action en justice introduite ou susceptible de l’être, ce qui ouvre droit à une indemnité d’éviction forfaitaire (Cass. soc. 21-11-2018 n° 17-11.122).

– La salariée dont le licenciement est nul pour discrimination liée à sa grossesse a droit au paiement d’une indemnité égale aux salaires qu’elle aurait dû percevoir entre son éviction et sa réintégration dans l’entreprise, sans déduction des revenus de remplacement perçus (Cass. soc. 29-1-2020 n° 18-21.862).

Cette jurisprudence, qui présente le caractère d’une sanction, a vocation à s’appliquer à toutes les hypothèses dans lesquelles est en cause l’atteinte à une liberté fondamentale ou constitutionnelle.

C’est ainsi qu’elle a pu jouer en présence de licenciements notifiés pendant des faits de grève (Cass. soc. 2-2-2006 n° 03-47.481) ou en cas d’atteinte à la liberté d’expression (CA Versailles 18-6-2020 n° 18/03264).

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Par principe, tous les éléments de salaire entrent en compte dans l’assiette de calcul des indemnités de rupture (indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de congés payés, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, etc.). En revanche, la question est plus incertaine s’agissant des primes.

1/ Le principe : les primes font partie de l’assiette de calcul

Les primes et gratifications présentent un caractère obligatoire pour l’employeur lorsqu’elles sont prévues par le contrat de travail ou les conventions et accords collectifs de travail, ou encore lorsqu’elles ont été instituées par un engagement unilatéral de l’employeur ou un usage.

Dans ces situations, elles présentent le caractère d’un salaire et doivent être prises en compte à chaque fois qu’il convient de déterminer un salaire de référence ou une moyenne des salaires (souvent, sur la base des 12 ou des 3 derniers mois).

Ainsi, lorsqu’elle est payée en exécution d’un engagement unilatéral de l’employeur, une prime constitue un élément de salaire et est obligatoire pour l’employeur dans les conditions fixées par cet engagement, peu important son caractère variable (Cass. soc. 28-10-1997, n° 95-41.873).

De même, un bonus attribué au salarié chaque année, sans exception, depuis plus de 10 ans et dont seul le montant annuel est variable et discrétionnaire, doit être inclus dans l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement (Cass. soc. 28-01-2015, n° 13-23.421).

Une solution identique s’applique a fortiori lorsque la prime revêt une nature contractuelle, même si elle ne présente pas un caractère de fixité.

Comme le considère la Cour de cassation, une prime prévue par le contrat de travail ou par un avenant est obligatoire, même si son versement n’est pas constant, et même si son montant, subordonné à des éléments non déterminés à l’avance avec certitude, ne revêt pas un caractère de fixité (Cass. soc. 1-7-1997, n° 94-41.856).

2/ L’exception : la prime discrétionnaire est exclue de l’assiette de calcul

A l’inverse, une gratification dont l’employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l’occasion d’un événement unique n’a pas le caractère de salaire au sens des dispositions applicables en matière d’indemnités de rupture et ne doit pas être prise en compte dans l’assiette de calcul des indemnités de rupture et de l’indemnité minimale due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 14-10-2009, n° 07-45.587).

Tel est le cas, par exemple, de la prime versée sur décision de l’employeur à certains cadres ayant contribué aux bons résultats de l’entreprise en 2016, au nombre desquels figurent ceux qui ont permis l’obtention d’un important marché, dont le montant et les bénéficiaires étaient fixés discrétionnairement par l’employeur (Cass. soc. 6-7-2022, n° 21-11.118).

Cependant, la seule qualification de « prime discrétionnaire » ne suffit pas à l’exclure de l’assiette de calcul des indemnités de rupture, comme l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 5 juillet 2023 (Cass. soc. 5-7-2023, n° 21-16.694).

En l’espèce, les bulletins de paie du salarié établissaient qu’il avait régulièrement perçu un bonus chaque année, au mois d’avril, dès l’exercice 2008/2009 et pendant 7 ans.

Pour la Cour d’appel (CA Paris, 16-3-2021, n° 18/13652), ces éléments faisaient ressortir que le bonus, malgré la qualification de « discrétionnaire » qui lui avait été donnée par l’employeur, n’était pas exceptionnel et constituait bien un élément de la rémunération globale du salarié.

La Cour de cassation approuve la Cour d’appel qui a « exactement déduit son intégration à l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents à la somme due à l’intéressé au titre de ce bonus pour 2015/2016, de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l’indemnité pour manquement à l’obligation de respect de la priorité de réembauche. »

Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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