Xavier Berjot

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Quelle que soit votre situation, nous allons vous donner des conseils précieux pour maximiser vos indemnités de départ.

Ces conseils sont le fruit de 20 ans d’expérience comme avocat en droit du travail.

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Quels éléments de salaire convient-il de prendre en compte dans la base de calcul de l’indemnité légale de licenciement ? La réponse n’est pas si simple, d’autant que la jurisprudence est fluctuante sur le sujet.

1/ Rappels sur le taux de l’indemnité légale de licenciement

Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée (CDI), licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement (C. trav. art. L. 1234-9).

Cette indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants (C. trav. art. R. 1234-2) :

– Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans ;

– Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de 10 ans. 

En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

Concernant le salaire de référence, l’article R. 1234-4 du Code du travail dispose :

– « Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ; 

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion. » 

Une jurisprudence abondante s’est développée au sujet des éléments à prendre en compte dans le calcul des 12 ou des 3 derniers mois de salaire.

2/ Eléments à inclure dans l’assiette de l’indemnité légale de licenciement 

2.1. Les primes et éléments variables de salaire 

Pour la Cour de cassation, un bonus attribué au salarié chaque année, sans exception, depuis plus de 10 ans et dont seul le montant annuel est variable et discrétionnaire, doit être inclus dans l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement (Cass. soc. 28-01-2015, n° 13-23.421).

A l’inverse, une gratification dont l’employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l’occasion d’un événement unique n’a pas le caractère de salaire au sens des dispositions applicables en matière d’indemnités de rupture et ne doit pas être prise en compte (Cass. soc. 14-10-2009, n° 07-45.587).

Par ailleurs, l’indemnité de licenciement ne peut pas être calculée à partir d’une rémunération incluant, d’une part, des commissions perçues pendant la période de référence et, d’autre part, des commissions perçues postérieurement en contrepartie de l’activité exercée pendant cette période (Cass. soc. 10-3-1988, n° 85-43.330).

NB. Précisons que les bonus récupérables des preneurs de risques travaillant au sein des établissements de crédit, sociétés de gestion de portefeuille et entreprises d’investissement sont exclus du calcul de l’indemnité de licenciement (C. mon. fin. art. L. 511-84-1).

2.2. Les heures supplémentaires 

Les heures supplémentaires réalisées par le salarié, sur une base régulière ou non, doivent être prises en compte dans le calcul de l’indemnité, même si elles sont qualifiées par l’employeur de « primes exceptionnelles » (Cass. soc. 13-10-2015, n° 14-17.889).

2.3. Les avantages en nature 

Les avantages en nature (véhicule de fonction, logement, etc.) constituent des éléments de salaire qui doivent donc être intégrés dans l’assiette de calcul (Cass. soc. 11-12-1991, n°88-40.330). 

NB. Cet arrêt a été rendu au sujet d’une indemnité conventionnelle de licenciement mais sa solution est évidemment transposable à l’indemnité légale.

La solution a été réaffirmée plus récemment concernant des indemnités de logement soumises à cotisations sociales (Cass. soc. 26-10-1999, n° 97-44.508).

2.4. Les rappels de salaire

Lorsqu’un rappel de salaire correspondant à la période de référence (12 ou 3 derniers mois) est accordé au salarié, il doit être intégré dans la base de calcul de l’indemnité de licenciement (Cass. soc. 30-04-2003, n° 00-44.789).

Cependant, il convient d’exclure de l’assiette de calcul les commissions perçues pendant la période de référence mais relatives à des affaires très anciennes (Cass. soc. 13-03-1990, n° 87-41.500).

2.5. Le treizième mois

Un 13ème mois versé pendant la période de référence compte dans la base de calcul, étant rappelé que si cette base se réfère aux 3 derniers mois, la prime sera réduite au prorata (C. trav. art. R. 1234-4) (Cass. soc. 11-03-2009, n° 07-42.209).

2.6. L’indemnité de congés payés

L’indemnité de congés payés rémunérant les congés pris est à inclure, contrairement à l’indemnité compensatrice de congés payés et à l’indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 11-03-2009, n°07-40.146 ; Cass. soc. 11-03-2009, n° 07-42.209).

2.7. Autres éléments de salaire

Doivent notamment être intégrés dans l’assiette de calcul :

– Les indemnités destinées à compenser la perte de salaire résultant d’une réduction du temps de travail (Cass. soc. 17-12-2008, n° 07-41.389).

– Les pourboires perçus par les salariés au titre du « pourcentage service », pratique de rémunération courante pour les serveurs et les chefs de rang dans le secteur de l’hôtellerie-restauration (Cass. soc. 21-2-1980, n° 78-41.528).

2.8. La participation et l’intéressement 

Les sommes perçus par les salariés au titre du régime légal de la participation aux résultats de l’entreprise ou de l’intéressement n’ont pas le caractère de salaire et sont à exclure de l’assiette de calcul (ex. Cass. soc. 12-7-2007, n° 06-41.777).

2.9. Les remboursements de frais

Les remboursements de frais doivent être déduits du salaire de référence, mais l’employeur ne doit pas se fonder sur la déduction fiscale pour frais professionnels dont bénéficie éventuellement le salarié (Cass. soc. 22-10-1991, n° 89-44.704).

3/ Et l’indemnité conventionnelle de licenciement ?

L’indemnité de licenciement peut être déterminée par un accord d’entreprise, un usage, le contrat de travail ou, le plus souvent, par une convention collective. Si elle est plus favorable au salarié, elle s’applique à la place de l’indemnité légale.

En l’absence de précision de la convention collective, la période de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement correspond aux 12 derniers mois précédant le licenciement (Cass. soc. 21-02-2007, n° 04-48259). 

S’agissant des éléments pris en compte dans l’assiette de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement, il convient de se référer au texte applicable.

Exemples :

Article 19 de la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et sociétés de conseil du 15 décembre 1987 :

– « Le mois de rémunération s’entend dans le cas particulier comme le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l’horaire normal de l’entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement (…). »

Article 28.3 de la convention collective nationale des industries chimiques et connexes du 30 décembre 1952 :

– « Les appointements servant de base au calcul de l’indemnité de congédiement s’entendent de la rémunération gagnée par le salarié dans le mois précédent son départ de l’entreprise, à l’exclusion des gratifications de caractère aléatoire ou temporaire et des sommes versées à titre de remboursement de frais.

Ces appointements ne sauraient être inférieurs à la moyenne des appointements des douze mois précédant le licenciement.

En cas de rémunération variable, la partie variable de cette rémunération sera calculée sur la moyenne des douze derniers mois. »

Chaque convention collective peut définir les éléments de salaire à prendre en compte dans le calcul de l’indemnité de licenciement mais la jurisprudence a dégagé des principes généraux :

– Pour calculer le montant d’une indemnité de licenciement, il n’est pas possible de faire une application cumulative des dispositions conventionnelles et légales (Cass. soc. 08-11-2011, n° 10-12120). Seule la plus favorable s’applique.

– Sauf dispositions contraires de la convention collective, l’indemnité conventionnelle de licenciement se calcule sur la base de la rémunération brute et non nette (Cass. soc. 19-07-1988, n° 85-45003).

– Quelles que soient les dispositions de la convention collective, l’indemnité doit être reconstituée dans certains cas particuliers (arrêt de travail, congé parental,…) (Cass. soc. 26-09-2007, n° 06-44584).

Il en résulte que, si le salarié a été absent sur toute la période de référence, son indemnité conventionnelle de licenciement ne peut pas être égale à zéro. Cette même règle s’applique d’ailleurs à l’indemnité légale.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Que vous souhaitiez quitter votre emploi ou que votre employeur se montre menaçant à votre encontre, il est indispensable pour vous de faire appel, très en amont, à un avocat en droit du travail. En voici les 5 raisons principales. 

1/ Le départ négocié est en soi une notion complexe

Les mots « départ négocié » désignent l’accord selon lequel l’employeur et le salarié règlent les conséquences de la rupture du contrat de travail, dans un contexte pré-litigieux.

Sur le plan pratique, en contrepartie d’une indemnité, le salarié renonce à engager une action devant le Conseil de prud’hommes.

Ceci dit, le départ négocié peut prendre différentes formes : rupture conventionnelle suivie ou non d’une transaction, licenciement suivi d’une transaction, licenciement indemnisé au moyen d’une indemnité forfaitaire de conciliation, dommages-intérêts distincts, etc.

Le choix du mode de rupture du contrat de travail a des impacts considérables en termes de cotisations, de CSG et CRDS, d’impôt sur le revenu,…

De mauvais choix peuvent vous faire perdre des milliers d’euros, voire des dizaines de milliers d’euros.

Il est également possible, dans certaines circonstances, d’éviter tout à fait légalement le délai de carence de Pôle Emploi de 150 jours.

Chaque cas étant particulier, il est crucial qu’un avocat en droit du travail procède à une analyse personnalisée de votre situation professionnelle. C’est ainsi que vous pourrez exercer tous vos droits. 

2/ Le départ négocié est particulièrement stratégique

Lorsque la relation de travail se dégrade, l’employeur peut chercher à « monter un dossier » contre le salarié, afin de le pousser à la faute.

L’intervention d’un avocat en droit du travail permet au salarié de bénéficier d’un accompagnement complet : relecture de projets d’emails, validation d’un entretien annuel d’évaluation, conseils sur l’attitude à adopter face à une remarque de l’employeur, etc.

Cet aspect stratégique n’est pas à négliger mais doit, au contraire, être considéré comme majeur.

Par ailleurs, quel que soit son niveau de poste : directeur général, responsable des ressources humaines, directeur administratif et financier, etc., le salarié en difficulté professionnelle manque totalement de recul et n’est pas en capacité de prendre de bonnes décisions.

Personne ne peut être son propre conseiller…

A l’inverse, le recours à un avocat en droit du travail maîtrisant les départs négociés vous permet de bénéficier du recul nécessaire vous garantissant la prise de décisions éclairées et efficaces.

Un véritable partenariat de confiance doit se nouer entre l’avocat et son client.

3/ Le recours à un avocat en droit du travail vous permet la meilleure indemnisation

Pour le salarié, il est difficile d’aborder le sujet de la rupture conventionnelle ou du départ négocié avec son supérieur hiérarchique.

En soi, le fait de demander une rupture conventionnelle risque de vous faire perdre tout levier de négociation.

En effet, l’employeur vous répondra que vous n’avez qu’à démissionner.

Ou, à la rigueur, il acceptera une rupture conventionnelle moyennant l’indemnité minimum…

Ceci est logique si vous êtes à l’initiative du départ négocié !

La situation se présente de manière totalement différente si vous collaborez avec un avocat en droit du travail.

Chaque avocat a bien sûr une stratégie qui lui est propre, l’essentiel étant qu’il échange en toute transparence avec son client.

Pour ma part, depuis 20 ans, j’identifie toutes les irrégularités liées à l’emploi de mes clients (burn-out, harcèlement, convention de forfait-jours illicite, modification du contrat de travail, etc.).

L’objectif est de bénéficier d’un maximum d’atouts face à l’employeur.

La subtilité de l’exercice consiste ensuite à dévoiler sa stratégie au moment idéal.

Enfin, lors de la prise de contact avec l’employeur, je veille à ne pas le braquer mais plutôt à ouvrir le dialogue en lui demandant systématiquement les coordonnées de son avocat. 

4/ Le régime social et fiscal des indemnités de rupture est complexe 

De manière schématique, les indemnités de rupture sont exclues de l’assiette des cotisations sociales, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale (PASS), soit 82.272 € pour 2020.

La partie excédentaire est soumise à cotisations patronales et salariales, comme les salaires.

Par ailleurs, la partie qui excède le montant de l’indemnité de licenciement est toujours soumise à CSG/CRDS, soit 9,7 % au total, à la charge du salarié.

Enfin, un forfait social de 20 % s’applique à l’indemnité de rupture conventionnelle, à la charge de l’employeur.

Sur le plan fiscal, les indemnités de rupture sont exonérées d’impôt sur le revenu dans la limite suivante (la plus haute est retenue) :

– Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail,

– Soit 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur,

Dans la limite de six fois le PASS (246.816 €) dans ces deux cas.

– Soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Sans limite dans ce cas. 

Cette présentation est évidemment synthétique car, ici encore, tout dépend de chaque cas particulier.

Il ne faut pas non plus perdre de vue que les indemnités de rupture ne sont pas les seuls éléments à considérer dans une négociation de départ.

Il convient également régler le sort de stock-options, de RSU, de parts sociales, d’une éventuelle clause de non-concurrence, d’un outplacement, etc. 

5/ La confidentialité des échanges entre avocats est une garantie absolue 

Selon l’article 3 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat, tous les échanges entre avocats, verbaux ou écrits quel qu’en soit le support (papier, télécopie, voie électronique…), sont par nature confidentiels.

Les correspondances entre avocats, quel qu’en soit le support, ne peuvent en aucun cas être produites en justice, ni faire l’objet d’une levée de confidentialité.

Dans un dossier de départ négocié, la confidentialité est une garantie absolue.

Par l’intermédiaire de leurs avocats, les parties peuvent mener des pourparlers en ayant la certitude qu’ils ne seront pas divulgués.

En outre, il est extrêmement fréquent que l’employeur refuse de négocier en direct avec le salarié, sauf s’il s’agit de conclure une rupture conventionnelle sans enjeu financier.

Dans le cas inverse, le recours à un avocat est souvent une exigence de l’employeur, préalablement à l’ouverture de négociations avec le salarié.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Vous êtes salarié, cadre ou dirigeant et souhaitez négocier une rupture conventionnelle. Ou alors votre employeur vous a fait comprendre qu’il envisage votre départ. Comment maximiser vos indemnités ? Quelle attitude adopter et quels arguments invoquer ? Je vous donne les réponses en 5 points clés.

1/ Ne dîtes jamais que vous voulez quitter l’entreprise 

Avocat au Barreau de Paris en droit du travail depuis 20 ans, beaucoup de clients m’ont déjà consulté en me confiant : « j’ai envoyé une lettre à mon DRH pour lui demander une rupture conventionnelle. Il a refusé ma demande en me répondant que je n’avais qu’à démissionner. Depuis, je me trouve dans une impasse professionnelle et me rendre au travail devient un calvaire… »

En effet, si vous voulez négocier votre départ, ne dites pas que vous souhaitez quitter l’entreprise.

Ne donnez même jamais cette impression à votre employeur.

La raison est simple : la conclusion d’une rupture conventionnelle implique obligatoirement le versement d’une somme au moins égale à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (C. trav. art. L. 1237-13).

Il est donc évident que votre employeur ne souhaitera pas financer votre départ, surtout si votre ancienneté est importante…

2/ Misez sur les difficultés liées au maintien de votre contrat de travail 

Si votre situation professionnelle se dégrade (pressions, harcèlement moral, burn-out, heures supplémentaires impayées,…), l’employeur n’a aucun intérêt à vous conserver dans ses effectifs.

En effet, un salarié découragé est contre-productif et risque même de nuire à l’entreprise.

Cela est d’autant plus vrai pour les postes stratégiques : directeur général, responsable informatique, chargé de communication, chef des ventes,…

Le maintien du contrat de travail engendre d’importants risques pour l’employeur lorsque le salarié n’adhère plus à la politique de l’entreprise.

Placé dans une telle situation, vous pouvez convaincre votre employeur qu’il est préférable de rompre amiablement le contrat de travail plutôt que de laisser « pourrir la situation. »

Compte tenu du coût que représente votre salaire pour l’employeur (salaire brut + 45 % de cotisations patronales), ce dernier aura tendance à s’orienter vers une rupture conventionnelle plutôt qu’à continuer de payer un salarié démotivé et hostile.

Bien évidemment, toute la difficulté réside dans le fait de parvenir à invoquer les problèmes rencontrés sans provoquer l’employeur.

Celui-ci pourrait prendre les devants en procédant à votre licenciement. Pour cela, l’assistance d’un avocat est essentielle car le départ négocié comporte un volet stratégique majeur. 

3/ Evitez à tout prix de faire l’objet d’un licenciement

Comme évoqué ci-dessus, lorsque la relation se détériore entre l’employeur et le salarié, ce dernier cout le risque de faire l’objet d’un licenciement.

Evitez à tout prix cette situation, en ne vous plaçant pas en position fautive.

En effet, il est beaucoup plus difficile d’obtenir une indemnité substantielle devant le Conseil de prud’hommes qu’en négociant avec l’employeur avant d’être licencié.

Deux raisons principales expliquent cette réalité.

D’une part, un litige prud’homal peut durer environ 4 à 5 ans, en comptant l’appel.

D’autre part, le barème Macron a fait chuter les indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pour ces deux raisons, une transaction conclue après un licenciement est généralement moins intéressante.

A l’inverse, une négociation avant la rupture du contrat de travail présente des intérêts pour l’employeur que celui-ci est prêt à monnayer.

Par exemple, lors d’une rupture conventionnelle ou d’une transaction, vous pouvez accepter une clause de confidentialité ou de non-dénigrement.

De même, si vous trouvez un accord avec votre employeur, celui-ci aura l’assurance que vous ne communiquerez pas de manière négative en interne ou à l’extérieur de l’entreprise.

Enfin, vous pourrez vous engager à une passation loyale de vos dossiers.

En contrepartie, n’hésitez pas à négocier la prise en charge de prestations telles qu’un outplacement ou un bilan de compétences.

4/ Sachez appréhender les aspects du départ négocié

Dans le langage courant, les mots « départ négocié » désignent l’accord selon lequel l’employeur et le salarié règlent les conséquences de la rupture du contrat de travail, dans un contexte pré-litigieux.

En d’autres termes, en contrepartie d’une indemnité, le salarié renonce à engager une action devant le Conseil de prud’hommes.

Ceci dit, le départ négocié peut prendre différentes formes : rupture conventionnelle suivie ou non d’une transaction, licenciement suivi d’une transaction, licenciement indemnisé au moyen d’une indemnité forfaitaire de conciliation, etc.

Il est particulièrement délicat de maîtriser tous ces aspects mais cet exercice est pourtant essentiel.

En effet, les différentes formes juridiques du départ négocié n’ont pas les mêmes impacts en termes de cotisations, impôt sur le revenu, délais de carence Pôle Emploi,…

Par ailleurs, certains salariés bénéficient de stock-options, de RSU, etc., dont le sort doit être réglé.

De mauvais choix peuvent vous faire perdre des milliers d’euros. Bien évidemment, l’employeur, de son côté, a tous les cartes en main, soit parce qu’il dispose d’un service RH, soit parce qu’il est accompagné par son cabinet d’avocats habituel.

5/ Ayez recours à un avocat en droit du travail

Que vous souhaitiez quitter l’entreprise ou que votre employeur se montre menaçant à votre égard, il est indispensable pour vous de faire appel à un avocat.

Bien entendu, l’idéal est de recourir à un avocat dédié au droit du travail et rompu aux départs négociés.

Par ailleurs, n’attendez surtout pas le dernier moment pour appeler un avocat.

En effet, agir en amont permet de déterminer immédiatement une stratégie permettant de pousser l’employeur à négocier.

L’assistance d’un avocat vous permet de maximiser vos droits mais également de bénéficier du recul nécessaire vous garantissant la prise de décisions éclairées.

En pratique, lorsque l’avocat du salarié prend l’initiative d’écrire à l’employeur, ce dernier communique les coordonnées de son propre avocat. Des négociations peuvent alors s’engager dans un cadre apaisé.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Lorsque la relation de travail se détériore entre l’employeur et le salarié, il n’est parfois plus possible, pour ce dernier, de reprendre son poste. Son état de santé psychologique et/ou physique est si dégradé que la perspective de retourner dans l’entreprise lui devient insupportable. Quelles sont ses solutions de sortie ?

1/ la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail est l’acte selon lequel le salarié met fin au contrat en cas de manquements suffisamment graves de l’employeur qui empêchent la poursuite de la relation contractuelle (Cass. soc. 26 mars 2014, n° 12-23634).

Le plus souvent, la prise d’acte est matérialisée par une lettre recommandée avec AR, que le salarié adresse à l’employeur et qui mentionne les motifs sur lesquels elle s’appuie. La prise d’acte a pour effet de rompre immédiatement le contrat de travail, sans préavis.

Ce mode de rupture présente toutefois un inconvénient majeur.

En effet, la prise d’acte n’ouvre pas droit à l’assurance-chômage, sauf si le salarié parvient à la faire requalifier en licenciement sans cause réelle et sérieuse devant le Conseil de prud’hommes.

Or, s’il perd son procès, la prise d’acte est requalifiée en démission ! Le salarié ne bénéficie donc d’aucune indemnisation, sauf éventuellement à l’issue de 2 ou 3 ans de procédure, et s’il gagne le litige…

Pour cette raison, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail est une solution que je ne conseille jamais à mes clients. Mes 20 ans d’expérience professionnelle m’ont convaincu que cette solution est mauvaise.

2/ La résiliation judiciaire du contrat de travail

La résiliation judiciaire peut être définie comme l’action par laquelle le salarié demande au Conseil de prud’hommes de prononcer la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur pour des motifs graves empêchant la poursuite de la relation de travail (Cass. soc. 26 mars 2014, n° 12-21372 et n° 12-35040).

En cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d’effet de la résiliation ne peut être fixée qu’au jour de la décision qui la prononce (comptez parfois, ici encore, 2 à 3 ans de procédure…).

De la même manière que la prise d’acte, la résiliation judiciaire est un pari très risqué.

En effet, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si le juge adopte les arguments du salarié.

En revanche, si le juge estime que les manquements reprochés à l’employeur ne justifient pas la rupture du contrat de travail, il doit débouter le salarié de sa demande, ce qui implique la poursuite du contrat de travail !

Par ailleurs, le salarié est contraint de rester à son poste jusqu’à l’issue de la procédure, ce qui est intenable psychologiquement.

3/ L’abandon de poste

Certains salariés, lorsqu’ils se sentent désespérés, abandonnent purement et simplement leur poste en espérant faire l’objet d’un licenciement qui leur permettra de bénéficier de l’assurance-chômage.

Dans une telle situation, l’employeur peut en effet procéder au licenciement pour faute grave du salarié, ce qui permet à ce dernier de s’inscrire à Pôle Emploi.

Cependant, il convient de préciser que le licenciement pour faute grave prive le salarié de son indemnité de licenciement et de son indemnité de préavis.

La faute grave peut donc être très pénalisante pour le salarié, surtout si son ancienneté est importante.

Par ailleurs, en présence d’un abandon de poste, l’employeur n’a aucune obligation de licencier le salarié.

Il peut en effet se contenter de suspendre le versement de son salaire, et ce sans limite de temps.

Le salarié se retrouve donc dans une véritable impasse car il devient prisonnier de son contrat de travail sans percevoir aucun salaire.

4/ Le licenciement pour inaptitude

L’inaptitude médicale peut être prononcée par le médecin du travail, dès lors qu’il constate que l’état de santé du salarié est devenu incompatible avec le poste qu’il occupe et qu’aucune mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail n’est possible.

En présence d’un avis d’inaptitude, l’employeur a l’obligation de rechercher un poste de reclassement conforme aux préconisations du médecin du travail.

Si ce dernier a expressément mentionné sur l’avis d’inaptitude que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi, l’employeur n’est pas tenu de rechercher une solution de reclassement (C. trav. art. L.1226-2-1).

Le licenciement du salarié est donc possible.

L’inaptitude présente cependant plusieurs inconvénients.

Tout d’abord, le salarié n’a aucune garantie que le médecin du travail prononcera à son égard un avis d’inaptitude, ce qui peut conduire à une situation de blocage.

Par ailleurs, en matière d’inaptitude, le salarié perd son indemnité de préavis.

C’est uniquement si l’inaptitude du salarié est liée à une maladie professionnelle ou à un accident du travail que celui-ci perçoit une indemnité équivalente au préavis (C. trav. art. L.1226-14).

3/ Le départ négocié

Les mots « départ négocié » désignent l’accord selon lequel l’employeur et le salarié règlent les conséquences de la rupture du contrat de travail, dans un contexte pré-litigieux.

Sur le plan pratique, en contrepartie d’une indemnité, le salarié renonce à engager une action devant le Conseil de prud’hommes.

Le départ négocié peut prendre différentes formes : rupture conventionnelle suivie ou non d’une transaction, licenciement suivi d’une transaction, licenciement indemnisé au moyen d’une indemnité forfaitaire de conciliation, dommages-intérêts distincts, etc.

Tous ces dispositifs permettent à la fois de rompre le contrat de travail et de bénéficier d’une indemnisation.

Pour un salarié en souffrance, quelle qu’en soit la raison (burn-out, harcèlement, mise au placard, modification du contrat de travail, etc.), le départ négocié est l’option la plus intéressante.

Grâce à l’intervention d’un avocat en droit du travail, le salarié met toutes les chances de son côté pour bénéficier d’une indemnisation maximale.

En effet, un avocat en droit du travail expérimenté sait identifier tous les leviers de négociation nécessaires (surcharge de travail, amplitude horaire majeure, convention de forfait-jours illicite, violation du contrat de travail, etc.).

L’objectif est de bénéficier d’une multitude d’atouts face à l’employeur.

En outre, l’intervention d’un avocat en droit du travail offre au salarié un accompagnement complet : relecture de projets d’emails, validation d’un entretien annuel d’évaluation, conseils sur l’attitude à adopter face à une remarque de l’employeur, etc.

L’employeur est finalement poussé à recourir à son avocat et des négociations peuvent alors s’engager dans un cadre apaisé.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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A l’inverse du burn-out, qui peut être défini comme une fatigue intense, une perte de contrôle et l’incapacité à aboutir à des résultats au travail, le bore-out correspond à un syndrome d’épuisement professionnel par manque de travail. Un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 2 juin 2020 (n°18/05421) se saisit de cette notion.

1/ Les faits 

Un salarié avait été engagé par la société X, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er décembre 2006, en qualité de responsable des services généraux.

Placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 16 mars 2014, le salarié n’a jamais plus repris ses fonctions.

La société X a finalement procédé à son licenciement pour absence prolongée désorganisant l’entreprise et nécessitant son remplacement définitif, par lettre recommandée avec AR du 30 septembre 2014.

Selon jugement du 16 mars 2018, le Conseil de prud’hommes de Paris a condamné la société X pour licenciement nul et harcèlement moral.

C’est dans ce contexte que la Cour de Paris a eu à connaître du litige.

Le salarié se plaignait d’un harcèlement moral en invoquant, principalement, les faits suivants :

- Une pratique de mise à l’écart caractérisée par le fait d’avoir été maintenu pendant les dernières années de sa relation de travail sans se voir confier de réelles tâches correspondant à sa qualification et à ses fonctions contractuelles ;

- Le fait d’avoir été affecté à des travaux subalternes relevant de fonctions « d’homme à tout faire » ou de concierge privé au service des dirigeants de l’entreprise ;

- La dégradation de ses conditions de travail, de son avenir professionnel et de sa santé du fait de ces agissements ;

- Le bore-out auquel il avait été confronté faute de tâches à accomplir.

La Cour d’appel de Paris a suivi l’argumentation du salarié à l’appui des motifs suivants, exprimant ainsi ce qu’est le syndrome du bore-out :

– Sa mise à l’écart lors de la mise en place de la plate-forme logistique de la société X à Criqueboeuf en 2010 est attestée par un témoin ;

– Une de ses anciennes collègues atteste dans ces termes : « Il me demandait très régulièrement si je n’avais pas du travail à lui confier pour qu’il se sente utile et utilise ses compétences comme on aurait dû les utiliser. Il a été mis à l’écart, utilisé et mis dans un placard pour qu’on l’empêche de mettre son nez dans la gestion des dépenses liées aux événements et aux voyages. » ; 

– Un autre témoin fait état du fait qu’au cours des deux dernières de collaboration, il a vu le salarié « sombrer petit à petit dans un état dépressif, au fur et à mesure qu’il se trouvait placardisé », évoquant que ce dernier aurait été isolé pour avoir voulu dénoncer un abus de biens sociaux et qu’il n’avait plus bénéficié de la possibilité d’organiser les séminaires des différents départements.

En outre, des échanges d’emails établissent que la victime était réduite, sur ses heures de bureau, à configurer l’Ipad du PDG, à s’occuper de la réparation de la centrale vapeur ou se rendait à son domicile pour accueillir le plombier…

Ce bore-out a eu des répercussions sur l’état de santé du salarié, puisque les agissements répétés, ce vide, ont dégradé ses conditions de travail et sa santé et ont été à l’origine d’une crise d’épilepsie à bord de son véhicule, le 16 mars 2014, et d’un état de profonde dépression.

Beaucoup de proches témoignaient de la dégradation progressive de l’état de santé de leur ami, en lien avec sa situation au travail.

Comme le rapporte l’un d’eux : « il en avait marre de ne rien faire à part des formations sans évolution. Il ne servait que de bouche-trou et cette situation le rendait très dépressif à tel point qu’il parlait de plus en plus de se suicider. »

La Cour d’appel a retenu de ces données circonstanciées que le salarié établissait la matérialité de faits précis et concordants à l’appui d’un harcèlement répété et que, pris dans leur ensemble, ces faits permettaient de présumer un harcèlement moral que l’employeur ne parvenait pas à contester. 

2/ Les précédents jurisprudentiels

Le bore-out correspond à une mise à l’écart ou à une « placardisation » que de nombreuses juridictions ont déjà condamnées.

A titre d’illustrations, ont été jugées constitutives d’un harcèlement moral les situations suivantes :

– L’installation d’un salarié dans un local exigu, sans outils de travail et dépourvu de chauffage décent, avec interdiction faite à ses collègues de lui parler et mise en doute de son équilibre psychologique (Cass. soc. 29-6-2005, n°03-44.055) ;

– Le fait de priver un salarié d’affectation précise, régulièrement et pour des périodes prolongées, aux fins de l’isoler du reste de la communauté de travail (Cass. soc. 24-1-2006, n° 03-44.889) ;

– Le fait pour un supérieur hiérarchique d’appliquer envers son adjoint une stratégie de mise à l’écart consistant à ne plus lui donner de travail et à le priver d’informations, en ne le rendant plus destinataire de notes, courriels et courriers qui auraient dû normalement lui être adressés, dans des conditions susceptibles d’altérer sa santé physique ou mentale (Cass. crim. 14-5-2013, n° 12-82.36) ;

– La « mise au placard » d’une secrétaire de direction qui n’était plus informée des déplacements de l’encadrement, ni des visites des clients, ni des projets ; ne participait plus aux réunions, perdant progressivement tous ses dossiers et se trouvant contrainte à une inactivité forcée, les cadres de direction ne lui confiant pas de travail et ne lui adressant quasiment jamais la parole (CA Nancy 31-10-2008, n°07-675).

Ces décisions n’évoquent pas la notion de bore-out, qui est apparue plus récemment en jurisprudence, sous l’impulsion des plaideurs.

C’est ainsi que, dans un arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence du 24 janvier 2020 (n°2020/35), cette notion a été citée (mais pour être écartée) :

– « (…) si l’exécution de ses missions par la salariée, qui au cours de la relation de travail n’a jamais alerté son employeur sur une situation de harcèlement en raison notamment d’un éventuel ‘bore out’, a été affectée par des aléas administratifs et commerciaux qui ne sont pas inhabituels dans la promotion immobilière, de tels changements n’ont pas eu pour objet ni pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel (…). » 

La même situation s’est produite devant la Cour d’appel d’Orléans (CA Orléans, 16-07-2019, n°16/02412) :

– « En l’état de ces pièces, M. D C n’apporte pas d’élément permettant de considérer que l’employeur l’aurait écarté de l’entreprise, privé de ses fonctions et outils de travail, placé en situation de ‘bore out’. »

Sans prétendre à l’exhaustivité, citons enfin un arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence du 24 juin 2016 (n°13/20777) ayant considéré que :

– « la salariée, qui ne met en évidence aucun syndrome de type « bore-out », ne justifie pas de l’état de délaissement dans lequel elle se serait trouvée du fait de son employeur, la société X, durant la période de gestion transitoire de l’agence jusqu’en décembre 2011. »

En définitive, l’originalité de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris tient au fait que celle-ci adopte la notion de bore-out dans ses motifs, en retenant clairement l’argumentation du salarié qui s’en prévalait.

3/ Les pistes de prévention 

L’employeur a l’obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs en mettant en œuvre, notamment (C. trav. art. L. 4121-1) :

– Des actions de prévention des risques professionnels ;

– Des actions d’information et de formation ;

– La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

Des principes généraux de prévention sont, en outre, listés à l’article L. 4121-2 du Code du travail.

Pour sa part, la jurisprudence considère que l’employeur est tenu vis-à-vis des salariés d’une obligation de sécurité dont il doit assurer l’effectivité (Cass. soc. 20-3-2013, n°12-14.468).

En matière de harcèlement moral, la responsabilité de l’employeur ne peut être écartée que s’il a mis en œuvre toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail et a mis fin au harcèlement dès qu’il en a été avisé (Cass. soc. 1-6-2016, n°14-19.702).

S’agissant du bore-out, l’INRS a, depuis plusieurs années, préconisé des pistes de prévention (Crédits : Valérie Pezet-Langevin, INRS, revue Hygiène et sécurité du travail, 06/2017) :

– L’enrichissement du poste consiste à inclure dans l’exécution de la (ou des) tâche(s) élémentaires des tâches d’un niveau de complexité supérieure ;

– L’élargissement du poste consiste à accroître la variété de tâches élémentaires ;

– Si l’ennui est dû à un manque ou à une perte de sens, il doit pouvoir être identifié dans le cadre de l’évaluation des risques psychosociaux (…) ;

– Les situations de « mise au placard » ne doivent en aucun cas exister ou perdurer dans l’entreprise.

Comme l’exprime Mme Pezet-Langevin, « l’objectif est de surmonter l’ennui en offrant une opportunité de progrès, l’ensemble de ces mesures permettant également de répondre à l’obligation de l’entreprise en matière de formation professionnelle : assurer l’adaptation des compétences des salariés à leur poste de travail et veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi (gestion de « l’employabilité »). »

C’est un travail collectif que les acteurs des ressources humaines doivent réaliser, dans un contexte ou le bien-être au travail et l’image employeur sont au cœur des préoccupations des entreprises.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Comme l’a annoncé le Premier ministre Edouard Philippe le 28 mai, les restaurants, cafés et bars vont pouvoir rouvrir à compter du mardi 2 juin, dans tous les départements mais avec des restrictions, notamment à Paris. Dans tous les cas, les acteurs du secteur doivent assurer la sécurité du personnel.

Remarque préalable : le présent article ne traite pas de la question des règles applicables à la clientèle. 

1/ Actualiser le document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP)

La mise à jour du DUERP doit être réalisée notamment lors de toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité et lorsqu’une information supplémentaire intéressant l’évaluation d’un risque dans une unité de travail est recueillie (C. trav. art. R. 4121-2).

Le Covid-19 impose évidemment l’actualisation du DUERP et son défaut de mise à jour engage la responsabilité de l’employeur, sur le terrain de la faute inexcusable voire sur le terrain pénal.

L’évaluation  des  risques doit viser à identifier les situations de travail pour lesquelles les conditions de transmission du Covid-19 peuvent se trouver réunies (même lieu de vie, contact direct à moins d’un mètre lors d’une toux, d’un éternuement, mains non lavées, etc.).

Le DUERP doit s’adapter à chaque unité de travail (ex. « la cuisine », « le service en salle ou en terrasse », « les services administratifs », « l’approvisionnement des matières premières », etc.).

2/ Mettre en place un plan de continuité d’activité (PCA)

Ce document n’est pas prévu par le Code du travail mais il est pourtant essentiel.

Son objectif est de permettre la reprise des activités des restaurants, cafés et bars en entreprenant les actions suivantes :

– Définir les principales dispositions  à respecter pour assurer la continuité du service en sécurité pour les salariés, les clients, les fournisseurs, etc.

– Anticiper un éventuel arrêt en sécurité du service et organiser les tâches essentielles qui doivent pourvoir être maintenues.

– Assurer une reprise partielle en sécurité en période de déconfinement progressif.

– Anticiper la reprise en sécurité de l’activité pour pouvoir redémarrer rapidement.

– Prévoir le retour d’expérience de la crise.

Le PCA est très important, notamment pour les professionnels du secteur HCR qui n’auraient pas encore élaboré un DUERP.

3/ Respecter les mesures préconisées par l’UMIH (Union des Métiers et des Industries de l’Hôtellerie) 

Le 28 mai 2020, l’UMIH et ses syndicats associés ont mis à disposition un guide sanitaire CHRD (« cafés, hôtels, restaurants et discothèques »), à l’image de nombreux autres secteurs professionnels.

Des préconisations très pertinentes ont été retenues pour assurer la sécurité du personnel, notamment celles-ci :

– Assurer une information et communication de qualité avec les personnels.

– Associer étroitement les instances représentatives s’il en existe, CSE et CSSCT en particulier.

– Désigner un référent Covid-19 chargé de prévention, par exemple, qui peut coordonner les mesures à mettre en œuvre et à faire respecter.

– Organiser des réunions régulières voire quotidiennes avec le personnel pour faire connaitre les consignes et obtenir l’adhésion (en respectant la distance minimale de 1m), ou assurer un contact téléphonique. Les réunions à l’air libre doivent être privilégiées.

– Présenter l’organisation exceptionnelle des tâches avant chaque prise de poste.

– Rappeler aux personnels la nécessité d’éviter de se toucher le visage avec ou sans gants et sans nettoyage préalable des mains.

– Il est recommandé également de questionner les salariés lors de la prise de poste pour s’assurer de la bonne connaissance des mesures.

– Porter une attention particulière aux salariés fragiles.

– Refuser l’accès – avec le port d’un masque chirurgical – en cas de symptômes de maladie, en particulier toux, température, perte d’odorat et/ou du goût.

– Privilégier les modes de transport individuels. En cas d’utilisation des transports en commun : respect de la distance minimale de 1m et lavage des mains obligatoire à l’arrivée dans l’entreprise. 

4/ Revoir et ajuster l’organisation du travail 

Par nature, le secteur HCR implique une certaine polyvalence. Comme l’indique l’article 34 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 :

– « L’organisation du travail tient compte de la nécessité d’emplois utilisant la plurivalence et la pluri aptitude des salariés.

Chaque employé participe aux travaux communs, et peut être amené à effectuer des travaux annexes tenant compte du caractère spécifique de chacun des établissements l’activité de service ayant cette particularité de devoir, avant tout, s’adapter aux besoins du client. »

Ainsi, comme le recommande à juste titre l’UMIH, les mesures suivantes peuvent utilement être adoptées :

– Ajuster les plages horaires en fonction de l’évolution de l’activité, de l’ouverture hebdomadaire, en tenant compte des contraintes du personnel et du renforcement des mesures d’hygiène.

– Travailler autant que possible en équipes fixes.

– Partager strictement les équipes de travail afin d’éviter l’infection d’un collaborateur et, par la suite, la mise en quarantaine de tout le personnel…

– Préparer et adapter les procédures des salariés en fonction de cette nouvelle organisation. 

5/ Renforcer les mesures d’hygiène 

L’UMIH souligne qu’il est impératif de rédiger ou de renforcer le plan de nettoyage et de désinfection avec périodicité et suivi des locaux, des surfaces de travail, des équipements de travail, des outils, des poignées de portes et boutons, de la zone de paiement, des matériels, de tout objet et surface susceptible d’avoir été contaminé (en contact avec les mains), des équipements de travail commun, collectifs (machines à café, etc.).

Des mesures concrètes sont prévues parmi lesquelles :

– Par sécurité en cas de fermeture prolongée, rincer la tuyauterie d’eau froide pendant au moins 5 minutes. La température de l’eau chaude doit être relevée à l’endroit le moins favorable : 55 °C (action de prévention légionnelles).

– Si la climatisation ne peut pas être supprimée, prévoir le nettoyage des filtres et son entretien régulier.

– Afficher visiblement toutes les informations utiles au client et notamment signaler la distance de sécurité sociale ou les limitations du nombre de personnes.

– Prévoir l’approvisionnement permanent des consommables (produits de nettoyage et de désinfection, papier sèche-mains, masques, gants,  sur-blouses …) et mettre en place une gestion des stocks en conséquence.

– Suivant la configuration des locaux, organiser des flux distincts entre l’entrée et la sortie des clients.

– Eviter tout ce qui peut être touché par des clients successifs (livres, journaux, menus réutilisables, salières, poivrière, condiments…).

– Marquer/signaler la distance sociale aux endroits stratégiques.

6/ Associer le comité social et économique (CSE) 

Quelle que soit la taille de l’établissement, le CSE a un rôle à jouer à l’occasion de la réouverture des restaurants, cafés, bars, etc.

En effet, dans les établissements d’au moins 11 salariés et de moins de 50 salariés, les membres du CSE contribuent à promouvoir la santé, la sécurité et les conditions de travail et réalise des enquêtes en matière d’accidents du travail ou de maladies professionnelles ou à caractère professionnel (C. trav. art. L. 2312-5, al. 2).

Et, dans les établissements de plus de 50 salariés, le CSE doit être informé et consulté sur les sujets relevant de l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, notamment sur la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle ainsi que sur tout aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (C. trav. art. L. 2312-8).

7/ Vérifier les règles spécifiques à chaque activité CHRD 

Les hôtels, restaurants, traiteurs, cafés, établissements de nuit, bowlings, loisirs indoor et thalassos font face à des problématiques communes mais connaissent évidemment des spécificités.

A titre d’exemple, les contraintes sanitaires pesant sur les espaces de forme – fitness sont relativement lourdes, compte tenu de la promiscuité que ces espaces impliquent.

Les acteurs du secteur CHRD doivent donc identifier et appliquer toutes les règles sanitaires inhérentes aux activités qu’ils développent.

Pour ce faire, ils sont invités à se rendre sur le site Internet de l’Union des Métiers et des Industries de l’Hôtellerie : https://umih.fr/fr/.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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Un décret n° 2020-471 du 24 avril 2020 « portant dérogation au principe de suspension des délais pendant la période d’état d’urgence sanitaire liée à l’épidémie de COVID-19 dans le domaine du travail et de l’emploi » (JO 25) met fin à une incertitude juridique qui pesait sur l’homologation des ruptures conventionnelles.

1/ L’incertitude : l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 

Afin de faire face aux conséquences de la propagation de la pandémie du COVID-19, les délais de certaines procédures administratives ont été suspendus par une ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

En effet, l’article 2 de l’ordonnance dispose :

– « Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l’article 1er sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois. »

L’article 1er I de l’ordonnance précise que sont inclus dans son champ d’application les délais arrivant à échéance entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré, et le cas échéant, prorogé.

La loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 du 23 mars 2020 a été publiée le 24 mars 2020 et prévoit, en son article 4, une durée de deux mois à compter de son entrée en vigueur.

Il est ainsi prévu que l’état d’urgence sanitaire se termine le 24 mai 2020.

L’ordonnance n° 2020-306 vise donc les délais qui arrivent à échéance entre le 12 mars 2020 et le 24 juin 2020 (sauf prorogation ultérieure de l’état d’urgence sanitaire).

L’article 1er II, précise que sont exclus du champ d’application de ce texte :

– Les délais et mesures résultant de l’application de règles de droit pénal et de procédure pénale, ou concernant les élections régies par le code électoral et les consultations auxquelles ce code est rendu applicable ;

– Les délais concernant l’édiction et la mise en œuvre de mesures privatives de liberté ;

– Les délais concernant les procédures d’inscription dans un établissement d’enseignement ou aux voies d’accès à la fonction publique ;

– Les obligations financières et garanties y afférentes mentionnées aux articles L. 211-36 et suivants du code monétaire et financier ;

– Les délais et mesures ayant fait l’objet d’autres adaptations particulières par la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 ou en application de celle-ci.

Enfin, l’article 1er III prévoit que sont incluses les mesures restrictives de liberté et aux autres mesures limitant un droit ou une liberté constitutionnellement garantie, sous réserve qu’elles n’entrainent pas une prorogation au-delà du 30 juin 2020.

Seule la matière pénale étant exclue des prévisions de l’ordonnance, celle-ci s’applique à toute la matière civile, commerciale, fiscale et sociale.

2. La position de certaines DIRECCTES 

Après la publication de l’ordonnance, beaucoup de praticiens du droit du travail et d’employeurs se sont interrogés sur le point de savoir s’il était toujours possible ou opportun de signer une rupture conventionnelle et d’en obtenir l’homologation.

Certaines Direcctes admettaient l‘homologation des ruptures conventionnelles et facilitaient même la démarche de l’employeur et du salarié en prononçant des homologations expresses.

D’autres Direcctes adoptaient la position suivante :

L’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 a modifié les délais échus pendant la période d’urgence sanitaire.

Elle prévoit notamment la suspension des délais à compter du 12 mars, jusqu’au 24 juin 2020 (date fixée par l’ordonnance qui pourrait être avancée ou reculée), notamment pour tout acte ou formalité de manière générale prescrit par la loi ou le règlement sous peine de nullité ou sanction (article 1 et 2), et pour les décisions acquises implicitement en matière de procédure administrative (article 7).

Ainsi, concernant l’incidence en matière de rupture conventionnelle et, sous réserve de précisions futures données par l’administration du travail :

S’agissant du délai de rétraction de 15 jours calendaires courant à compter de la signature de la convention prévu à l’article L. 1237-13 du code du travail, il existe deux cas de figure :

– le délai de rétraction est écoulé avant le 12 mars, c’est-à-dire que la convention de rupture a été signée avant le 25 février 2020 (inclus). Dans ce cas, le droit de rétraction de chaque partie doit être regardé comme éteint et la procédure peut suivre son cours.

– le délai de rétraction n’est pas écoulé avant le 12 mars, c’est-à-dire que la convention de rupture a été signée après le 25 février (non inclus). Dans ce cas, ce délai est suspendu à date et recommencera à courir à l’issue du 24 juin 2020 (date qui pourra être avancée ou reculée en fonction de l’évolution de la situation).

S’agissant du délai d’instruction de 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande d’homologation par la Direccte prévu à l’article L. 1237-14 du code du travail – commençant à courir le lendemain du jour ouvrable de réception et expirant au dernier jour ouvrable d’instruction à 24 heures -, il est également suspendu pour toutes les demandes d’homologation reçu après le 22 février 2020 (non inclus).

Les Direcctes en tiraient les conclusions suivantes :

– d’une part, pour les demandes effectuées après cette date, l’homologation n’est plus réputée acquise à l’issue du délai d’instruction de 15 jours. L’homologation tacite n’interviendra qu’à l’issue du délai qui recommencera à courir après le 24 juin 2020.

– d’autre part, toute convention signée après le 28 février 2020 (inclus), dont le délai de rétractation n’est donc pas échu au 12 mars 2020, ne pourra pas faire l’objet d’une acceptation expresse dans la mesure où les parties pourraient toujours se rétracter postérieurement au 24 juin 2020.

Cette position des Direcctes – certes juridiquement étayée- était susceptible de bloquer la conclusion des ruptures conventionnelles.

3/ Les apports du décret n° 2020-471 du 24 avril 2020 

Le décret dresse une liste de dérogations au principe de suspension des délais, fondées sur des motifs de sécurité, de protection de la santé, de sauvegarde de l’emploi et de l’activité, ainsi que sur des motifs de sauvegarde de l’emploi et de l’activité et de sécurisation des relations de travail et de la négociation collective.

Son article 1^er dispose :

– « En application de l’article 9 de l’ordonnance du 25 mars 2020 susvisée, l’annexe au présent décret fixe les catégories d’actes, de procédures et d’obligations, dont les délais, suspendus à la date du 12 mars 2020 en application des articles 7 et 8 de la même ordonnance, reprennent leur cours, pour des motifs de sécurité, de protection de la santé, de sauvegarde de l’emploi et de l’activité, et de sécurisation des relations de travail et de la négociation collective. »

L’annexe prévoit expressément « l’homologation de la rupture conventionnelle », excluant tout doute sur le sujet.

Il est désormais acquis que le délai d’instruction de 15 jours ouvrables pour l’homologation expresse ou tacite des ruptures conventionnelles n’est pas suspendu.

Quant au délai de rétractation de 15 jours calendaires, rappelons que l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 précise que « les délais de réflexion, de rétractation ou de renonciation prévus par la loi ou le règlement (…) » ne sont pas affectés par les règles de prorogation des délais.

Xavier Berjot
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Beaucoup d’entreprises s’interrogent sur les mesures qu’elles doivent adopter pour reprendre leur activité, dans ce contexte de crise sanitaire. La question se pose dans la perspective du déconfinement, prévu le 11 mai prochain, mais aussi aujourd’hui pour de nombreux acteurs économiques.

1/ Le respect des mesures édictées par les autorités et les branches professionnelles 

Comme le Gouvernement l’a rappelé, il incombe en premier lieu à l’employeur de :

– Procéder à l’évaluation des risques encourus sur les lieux de travail qui ne peuvent être évités en fonction de la nature du travail à effectuer ;

– Déterminer, en fonction de cette évaluation, les mesures de prévention les plus pertinentes ;

– Associer à ce travail les représentants du personnel ;

– Solliciter, lorsque cela est possible, le service de médecine du travail qui a pour mission de conseiller les employeurs et salariés et, à ce titre, de préconiser toute information utile sur les mesures de protection efficaces ;

– Respecter et faire respecter les gestes barrière recommandés par les autorités sanitaires.

Par ailleurs, lors d’une conférence de presse du 19 avril 2020, M. le Premier Ministre a indiqué que le télétravail était la règle impérative pour tous les postes le permettant et que les règles de distanciation, pour les emplois non éligibles au télétravail, devaient impérativement être respectées. 

Outre les mesures sanitaires prises par l’Etat, l’employeur doit vérifier celles qui sont édictées par la branche professionnelle dont relève l’entreprise.

A titre d’exemples :

– Dans le secteur du bâtiment, les partenaires sociaux, l’OPPBTP et l’Etat ont publié, le 2 avril 2020, un « Guide de préconisations de sécurité sanitaire pour la continuité des activités de construction » énonçant les mesures préventives urgentes à mettre en œuvre pour protéger les salariés et leur entourage de la contamination.

– Dans le secteur social et médico-social, la Direction générale de la cohésion sociale a établi une fiche, le 16 mars 2020, à l’attention des responsables d’établissements de soins. Cette fiche aborde des thèmes tels que l’organisation du travail en situation dégradée et la protection de la santé du personnel.

A défaut de suivre scrupuleusement toutes les mesures applicables à son secteur d’activité, l’employeur court le risque de voir sa responsabilité engagée.

A cet égard, la Cour de cassation considère que le salarié peut agir contre l’employeur sur le fondement des règles régissant l’obligation de sécurité et être indemnisé au titre de son préjudice d’anxiété face au risque de développer une pathologie grave, à condition de rapporter la preuve de ce préjudice (Cass. ass. plén. 5-4-2019 n° 18-17.442).

Cette jurisprudence, développée à propos de l’amiante, trouve naturellement à s’appliquer en présence du COVID-19.

En revanche, l’employeur peut s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il a mis en œuvre les mesures de prévention requises (Cass. soc. 25-11-2015, n° 14-24.444).

En définitive, il est recommandé à l’employeur de formaliser le fait qu’il a pris connaissance de ces règles et qu’il les décline dans l’entreprise (cf. § 2, § 3 et § 4). 

2/ La mise à jour du document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP) 

Selon l’article R. 4121-2 du Code du travail, la mise à jour du DUERP doit être réalisée notamment lors de toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité et lorsqu’une information supplémentaire intéressant l’évaluation d’un risque dans une unité de travail est recueillie.

A l’évidence, le COVID-19 impose l’actualisation du DUERP, dans l’objectif de limiter le plus possible les risques de propagation du virus COVID-19 sur le lieu de travail ou à l’occasion du travail.

Une ordonnance de référé du Tribunal judiciaire de Paris du 9 avril 2020 (N° RG 20/52223) rappelle cette exigence, à l’occasion d’une affaire ayant opposé La Poste et la Fédération SUD des activités postales et des télécommunications.

D’ailleurs, le défaut de mise à jour du DUERP engage la responsabilité de l’employeur, en particulier sur le terrain de la faute inexcusable.

Le Gouvernement a précisé que l’évaluation  des  risques doit viser  à identifier les situations de travail pour lesquelles les conditions de transmission du coronavirus COVID-19 peuvent se trouver réunies (même lieu de vie, contact direct à moins d’un mètre lors d’une toux, d’un éternuement, mains non lavées, etc.).

En pratique, le DUERP doit, pour chaque unité de travail (ex. « les commerciaux », « le secrétariat », « la chaine de production », etc.) :

– Décrire l’exposition au risque de COVID-19 : transmission par les gouttelettes (sécrétions invisibles, projetées lors d’une discussion, d’éternuements ou de la toux), contact des mains non lavées ou de surfaces souillées par des gouttelettes, etc.

– Décrire le risque : toux, fièvre, difficulté à respirer, perte de goût et de l’odorat, etc.

– Lister les mesures de prévention existantes : télétravail, fourniture de masques, de gel hydroalcoolique, de gants, affichage des gestes barrières dans tous les lieux de travail, établissement d’un plan de continuité d’activité (cf. § 3), etc.

– Analyser la fréquence et la gravité du risque : ces facteurs peuvent être évalués sur une échelle de 1 à 10 et sont évidemment variables selon les unités de travail.

N.B. Une note de l’Agence nationale pour l’amélioration des conditions de travail (ANACT) du 23 mars 2020 détaille comment combiner la continuité de l’activité et la protection des travailleurs. 

3/ L’élaboration d’un plan de continuité d’activité (PCA) 

Le PCA n’est pas prévu par le Code du travail. Il s’agit pourtant d’un document essentiel, dont l’objectif est de permettre la poursuite des activités de l’entreprise dans un contexte dégradé.

A cette fin, le PCA doit :

– Définir les principales dispositions  à respecter pour assurer la continuité des interventions en sécurité des salariés, des clients, des fournisseurs, etc.

– Anticiper un arrêt en sécurité des interventions et organiser les tâches essentielles qui doivent être maintenues.

– Assurer une reprise partielle en sécurité en période de confinement.

– Anticiper la reprise en sécurité de l’activité pour pouvoir redémarrer rapidement.

– Prévoir le retour d’expérience de la crise.

Afin d’aider les entreprises à établir leur PCA lors de la pandémie de grippe A (H1N1) en 2009, une circulaire DGT 2009/16 du 3 juillet 2009 relative à la pandémie grippale explicitait les mesures de poursuite d’activité à adopter.

Cette circulaire avait été suivie d’un communiqué du Ministère du travail lisant ces 10 questions essentielles :

– Avez-vous pris contact avec le médecin du travail ou un organisme de prévention ?

– Avez-vous désigné une personne pour vous seconder, vous relayer en cas d’empêchement ?

– Avez-vous informé votre personnel sur les risques de la pandémie, les mesures de précaution et le PCA ?

– Avez-vous un stock de masques suffisant ainsi que du matériel d’hygiène et de nettoyage adapté ?

– Avez-vous identifié les fonctions et les personnes nécessaires à la continuité de l’activité ?

– Avez-vous recensé les coordonnées et les moyens de transport des salariés ?

– Avez-vous prévu d’adapter l’organisation du travail ?

– Avez-vous repéré et contacté des fournisseurs pouvant remplacer les fournisseurs habituels ?

– Avez-vous pensé à vos intervenants extérieurs : nettoyage, livreurs…

– Avez-vous repéré les principaux sites d’information sur le sujet et les numéros de téléphones utiles ?

Dans le contexte de crise sanitaire que nous connaissons, le ministère du Travail continue de se référer à cette doctrine administrative. Celle-ci constitue donc un référentiel utile, notamment pour les entreprises appartenant à une branche professionnelle n’ayant pas diffusé de recommandations particulières. 

4/ L’implication du comité social et économique (CSE) 

L’article L. 2312-5, alinéa 2 du Code du travail prévoit que, dans les entreprises d’au moins 11 salariés et de moins de 50 salariés, la délégation du personnel au CSE contribue à promouvoir la santé, la sécurité et les conditions de travail dans l’entreprise et réalise des enquêtes en matière d’accidents du travail ou de maladies professionnelles ou à caractère professionnel.

Les membres de la délégation du personnel du CSE sont reçus collectivement par l’employeur ou son représentant au moins une fois par mois (C. trav. art. L 2315-21, al. 1).

Si l’actualisation du DUERP ou l’élaboration d’un PCA n’imposent pas une information / consultation du CSE dans les entreprises de moins de 50 salariés, il est conseillé à l’employeur de l’y associer, compte tenu du contexte très particulier lié au COVID-19. 

Dans les entreprises de plus de 50 salariés, le CSE doit être informé et consulté sur les sujets relevant de l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, notamment sur la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle ainsi que sur tout aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail.

En période de pandémie, le rôle du CSE revêt une importance significative, en particulier à propos des enjeux suivants :

– Les modifications de l’organisation du travail (ex. congés payés imposés) ;

– Les mesures de protection des salariés, des fournisseurs, des clients et des publics ;

– Le recours à l’activité partielle, au télétravail ;

– L’actualisation du DUERP et l’élaboration d’un PCA ;

– Etc.

Ces sujets imposent que les décisions de l’employeur soient précédées de l’avis (favorable ou défavorable) du CSE.

NB. L’employeur ne doit pas oublier d’envoyer l’ordre du jour des réunions à l’inspecteur du travail, au médecin du travail et à l’agent des services de prévention des organismes de sécurité sociale (C. trav. art. L. 2315-30).

D’un point de vue pratique, rappelons qu’une ordonnance du 1^er avril 2020 a assoupli la visioconférence et admis le recours à la conférence téléphonique et à la messagerie instantanée pour l’ensemble des réunions du CSE (ord. 2020-389 du 1er avril 2020, art. 6, II).

Le décret n° 2020-419 du 10 avril 2020 relatif aux modalités de consultation des instances représentatives du personnel pendant la période de l’état d’urgence sanitaire détaille les modalités de mise en œuvre de ces dispositifs. 

5/ L’information des salariés

L’information et/ou consultation du CSE ne dispense pas l’employeur de tenir les salariés informés de l’ensemble des conséquences professionnelles liées à la crise du COVID-19, tant avant qu’après une reprise d’activité.

En effet, cette crise bouleverse la relation de travail, avec l’instauration de dispositifs tels que le télétravail, l’activité partielle, les arrêts de travail pour personnes vulnérables, pour garde d’enfants, la prise imposée de jours de congés payés, etc.

Dans un contexte réglementaire en perpétuelle évolution (certains textes sont publiés au JO la nuit), le maintien d’une communication de qualité avec des salariés constitue un gage de confiance pour l’employeur.

La diffusion de notes de service par Intranet ou par email est recommandée, afin que chaque décision de l’employeur soit comprise par tous les collaborateurs.

Enfin, l’information des salariés est particulièrement importante dans une perspective de reprise d’activité, et ce même avant le 11 mai.

Ajoutons qu’afin d’assurer la mise en place effective des consignes sanitaires, l’employeur devra former ses salariés.

Ce n’est qu’à cette condition qu’une reprise sereine pourra intervenir.

Xavier Berjot
Avocat Associé

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