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Un décret n° 2023-368 du 13 mai 2023 (JO du 14) relatif à la suspension de l’obligation de vaccination contre la covid-19 des professionnels et étudiants suspend l’obligation de vaccination des soignants, conformément aux recommandations de la Haute Autorité de santé du 29 mars 2023. Les modalités de leur réemploi avaient été anticipées par une instruction ministérielle du 2 mai 2023.

1/ Le décret

Le décret est pris en application du IV de l’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire dans sa rédaction résultant de l’article 4 de la loi n° 2022-1089 du 30 juillet 2022 mettant fin aux régimes d’exception créés pour lutter contre l’épidémie liée à la covid-19.

Le texte est bref puisqu’il prévoit seulement que :

– « L’obligation de vaccination contre la covid-19 prévue par l’article 12 de la loi du 5 août 2021 susvisée est suspendue. »

Pour rappel, l’article 12 de la loi du 5 août 2021 dispose que doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19, les professionnels de santé (ainsi que les étudiants et élèves) listés par le texte.

Le décret entre en vigueur le lendemain de sa publication, soit le 15 mai 2023.

2/ Le principe de réemploi des salariés-soignants

Une instruction ministérielle du 2 mai 2023 (DGOS/RH3/RH4/RH5/2023/63) explicite les conditions dans lesquelles les agents et salariés des établissements de santé, suspendus à la suite de la mise en place de l’obligation vaccinale contre la covid-19, doivent être réemployés à compter de l’entrée en vigueur du décret.

En effet, la levée de l’obligation vaccinale implique la réintégration des professionnels suspendus jusqu’alors, au regard d’une absence de respect des conditions de l’obligation vaccinale.

Comme le Gouvernement l’a rappelé dans l’instruction :

– « Il appartient dès lors aux employeurs de donner la possibilité aux personnels concernés de reprendre une activité professionnelle. »

A titre préalable, il est rappelé que lorsque le contrat de travail des salariés des établissements privés de santé et médicosociaux ayant refusé de se conformer à l’obligation vaccinale a été suspendu, la durée de cette suspension n’est pas assimilable à une période de travail effectif.

En conséquence, aucun congé payé « ni droit légal ou conventionnel » ne peut être généré durant cette période.

3/Les modalités de réintégration des salariés-soignants

3.1. Initiative de la reprise d’activité

Le réemploi des salariés soignants de droit privé (soumis au Code du travail) emporte les conséquences pratiques suivantes :

– La fin de la suspension du contrat de travail est effective dès l’entrée en vigueur du décret, c’est-à-dire au 15 mai 2023.

La reprise de la relation contractuelle et donc de la rémunération doit donc reprendre à partir de cette date.

Il revient à l’employeur de contacter le salarié suspendu pour lui signifier la fin de la suspension du contrat de travail.

Concrètement, l’employeur doit inviter le salarié à reprendre son poste de travail et fixer une date de reprise effective du travail.

– Le salarié dont le contrat de travail est suspendu peut également contacter son employeur pour lui signifier son intention de reprendre son poste de travail.

Selon l’instruction, ces premiers contacts doivent permettre au salarié et à l’employeur de fixer une date de reprise du travail et de déterminer sur quel poste peut s’effectuer cette reprise, en recherchant les meilleures conditions de reprise du travail.

3.2. Poste de réemploi

A l’issue de la suspension de l’obligation vaccinale, l’employeur a l’obligation de réintégrer le salarié à son poste initial ou, dans le cas où cela est impossible, dans un emploi considéré comme équivalent, c’est-à-dire sans modification du contrat de travail.

L’instruction précise qu’est considérée comme une modification du contrat de travail :

– « la modification d’au moins un des éléments suivants : la rémunération, le volume de la prestation de travail, la fonction du salarié, l’organisation du travail et éventuellement le lieu de travail. »

En l’absence de dispositions particulières dans le Code du travail, la jurisprudence de la Cour de cassation a été conduite à statuer sur le sujet, en fonction des divers éléments du contrat de travail (fonctions, durée de travail, salaire, etc.).

Ainsi, la rémunération contractuelle d’un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l’employeur prétende que le nouveau mode de rémunération est sans effet sur le montant global de la rémunération du salarié (Cass. soc. 18-5-2011 n° 09-69.175).

De même, la durée contractuelle du travail, base de calcul de la rémunération, constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié (Cass. soc. 31-3-1999 n° 97-41.819).

S’agissant des fonctions, la Cour de cassation considère que la qualification d’un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord (Cass. soc. 7-7-2004 n° 02-44.734).

En revanche, dans le cadre de son pouvoir de direction, l’employeur peut changer les conditions de travail d’un salarié.

En effet, pour la jurisprudence, la circonstance que la tâche confiée à l’intéressé soit différente de celle qu’il effectuait antérieurement ne caractérise pas une modification du contrat de travail, dès l’instant où elle correspond à sa qualification (Cass. soc. 10-5-1999 n° 96-45.673).

3.3. Réponses à trois interrogations pratiques

L’instruction ministérielle répond à trois problématiques auxquelles les acteurs des ressources humaines risquent d’être confrontés.

3.3.1. Le poste précédemment occupé par le salarié est-il disponible ?

L’employeur peut réintégrer le salarié suspendu sur son poste (poste disponible, ou poste occupé par un CDD de remplacement).

Si le poste du salarié suspendu est vacant, le salarié peut reprendre son ancien poste.

Si le salarié suspendu a été remplacé pendant son absence par un salarié en CDD de remplacement à terme imprécis, ce type de contrat a pour terme la fin de l’absence de la personne remplacée.

Dans ces conditions la réintégration du salarié absent met un terme au CDD.

Si le salarié suspendu a été remplacé pendant son absence par un salarié en CDD à terme précis non échu à la date de fin de suspension, le terme de ce CDD ne peut être que celui prévu au contrat.

Deux solutions s’offrent alors à l’employeur :

– Soit la rupture anticipée d’un commun accord du CDD du salarié remplaçant (le salarié permanent peut alors reprendre son poste initial) ;

– Soit l’affectation du salarié permanent à un autre poste de travail équivalent dans l’établissement, au moins le temps que le CDD de remplacement arrive à expiration.

L’employeur peut réintégrer le salarié sur un autre poste de même niveau (autre poste vacant)

Si le salarié dont le contrat de travail a été suspendu a été remplacé par un salarié en CDI, l’employeur propose au salarié à réintégrer un poste équivalent à celui qu’il occupait avant la suspension.

Le salarié refuse de réintégrer son poste

Dans l’hypothèse d’un départ définitif du salarié remplacé (par exemple, une démission), son absence se transforme en départ définitif.

3.3.2. Le salarié est-il en capacité de reprendre son poste ou un poste équivalent ?

Si le salarié est sans activité au moment de la réintégration, il peut reprendre son poste initial ou un poste équivalent.

Si le salarié occupe un poste auprès d’un autre employeur, dans le cadre d’un CDD conclu pendant la période de suspension :

– La rupture d’un commun accord de ce CDD avec l’autre employeur peut être une solution pour que le salarié réintègre son poste permanent rapidement ;

– Si un accord entre le salarié et l’autre employeur est impossible à trouver, sous le contrôle du juge, le salarié peut toutefois se prévaloir de la reprise de son CDI et rompre ainsi unilatéralement et de manière anticipée le CDD conclu avec cet autre employeur.

Si le salarié à réintégrer occupe un poste auprès d’un autre employeur, dans le cadre d’un CDI conclu pendant la période de suspension, il peut présenter sa démission à son nouvel employeur.

Un commun accord est à rechercher entre ce dernier et le salarié afin que le préavis ne soit pas exécuté et que le salarié réintègre son poste le plus rapidement possible.

3.3.3. Le salarié refuse la réintégration sur le poste proposé par l’employeur

Si le salarié refuse de reprendre son poste initial ou un poste équivalent, et que ce refus n’est pas justifié, il reviendra aux deux parties de trouver une solution pour mettre un terme à la relation de travail.

La voie de la rupture conventionnelle individuelle peut être un mode de rupture adéquat, manifestant le commun accord du salarié et de l’employeur de mettre un terme au CDI.

L’instruction ne précise pas que le refus du salarié d’un simple changement de ses conditions de travail constitue en principe une faute qui peut justifier un licenciement disciplinaire (Cass. soc. 10-10-2000 n° 98-41.358).

3.4. Effets de la suspension sur la carrière du salarié suspendu

L’instruction ministérielle rappelle que le contrat de travail du salarié a été suspendu pour non-respect de l’obligation vaccinale.

Durant cette période, la rémunération du salarié n’a pas été maintenue.

De plus, cette période n’est pas prise en compte dans l’ancienneté e, n’étant pas assimilé à du travail effectif, elle ne donne pas droit à congés payés.

Enfin, la réintégration « n’ouvre pas droit à un rattrapage des salaires, primes et avantages. »

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Opérant un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation (Cass. soc. 19-4-2023, n° 21-21053) vient de décider que le salarié qui dénonce des faits de harcèlement moral ne peut pas être licencié pour ce motif, peu important qu’il n’ait pas qualifié ces faits de harcèlement moral lors de leur dénonciation.

1/ Le régime de protection

Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel (C. trav. art. L. 1152-1).

En complément de ce texte, le Code du travail prévoit qu’aucune personne ayant subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou ayant, de bonne foi, relaté ou témoigné de tels agissements ne peut faire d’une sanction, d’un licenciement ou, encore, d’une mesure discriminatoire (C. trav. art. L. 1152-2).

Le dispositif protecteur prévoit, enfin, que « toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul. »

A titre d’exemple, est nul le licenciement s’inscrivant dans le contexte d’agissements de harcèlement moral subis par le salarié et motivé par une faute grave artificiellement invoquée, dans le seul but de faire échec à la prohibition de la rupture du contrat de travail par l’employeur au cours d’une période de suspension du contrat de travail (Cass. soc. 11-2-2015, n° 13-26.198).

De même, une Cour d’appel annule, à bon droit, un licenciement après avoir constaté que le harcèlement moral était caractérisé et que le comportement reproché au salarié était une réaction aux agissements dont il avait été victime (Cass. soc. 29-6-2011, n° 09-69.444).

2/ Le déclenchement de la protection

Avant l’arrêt du 19 avril 2023, la Cour de cassation considérait que le salarié ne pouvait bénéficier de la protection légale contre le licenciement tiré d’un grief de dénonciation de faits de harcèlement moral que s’il avait lui-même qualifié les faits d’agissements de harcèlement moral (Cass. soc. 13-9-2017, n° 15-23.045).

Ainsi, pour bénéficier de la protection contre les agissements répréhensibles qu’il dénonçait, le salarié devait revendiquer expressément, formellement, la qualification de harcèlement moral.

Pour autant, la protection n’était pas absolue et était refusée au salarié ayant connaissance du caractère fallacieux des faits qu’il dénonçait ou prétendait avoir subi.

A titre d’illustration, constitue une faute grave le fait, pour un salarié, de dénoncer de façon mensongère des faits inexistants de harcèlement moral dans le but de déstabiliser l’entreprise et de se débarrasser de son supérieur hiérarchique (Cass. soc. 6-6-2012 n° 10-28.345).

Dans le même sens, est justifié le licenciement d’un salarié ayant invoqué un harcèlement moral de mauvaise foi, alors qu’il refusait de rendre des comptes à sa hiérarchie, faisait preuve d’un comportement insolent, et entretenait une attitude de dénigrement envers l’entreprise (Cass. soc. 7-5-2014 n° 13-14.344).

Postérieurement, la Cour de cassation énonçait que l’absence éventuelle, dans la lettre de licenciement de mention de la mauvaise foi avec laquelle le salarié avait relaté des agissements de harcèlement moral n’était pas exclusive de la mauvaise foi de l’intéressé, laquelle pouvait être alléguée par l’employeur devant le juge (Cass. soc. 16-9-2020, n° 18-26.696).

Dans son arrêt du 19 avril 2023, la Cour de cassation considère désormais que :

– « Le salarié qui dénonce des faits de harcèlement moral ne peut être licencié pour ce motif, peu important qu’il n’ait pas qualifié lesdits faits de harcèlement moral lors de leur dénonciation, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu’il dénonce. »

En l’espèce, une salariée, licenciée pour faute grave, avait adressé, au conseil d’administration d’une association, une lettre pour dénoncer le comportement d’un supérieur, en l’illustrant de plusieurs faits ayant entraîné, selon elle, une dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé.

Pour la Cour de cassation, ayant estimé que la mauvaise foi de la salariée n’était pas démontrée, la Cour d’appel en a déduit à bon droit que le grief tiré de la relation par l’intéressée d’agissements de harcèlement moral emportait à lui seul la nullité du licenciement.

L’arrêt du 19 avril 2023 constitue donc un revirement, comme l’ont d’ailleurs expliqué le conseiller rapporteur et l’avocat général ayant traité cette affaire.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Le contrat de chantier (ou d’opération) est un contrat de travail ayant pour objet la réalisation d’un ouvrage ou de travaux précis, mais dont la durée ne peut pas être préalablement définie avec exactitude, étant liée à un chantier considéré. La fin du chantier permet à l’employeur de procéder au licenciement du salarié pour ce motif. 

1/ Rappels sur le contrat de chantier 

Une convention ou un accord collectif de branche étendu peut fixer les conditions dans lesquelles il est possible de recourir à un contrat conclu pour la durée d’un chantier ou d’une opération (C. trav. art. L. 1223-8).

La convention ou l’accord collectif doit alors fixer (C. trav. art. L. 1223-9) :

– La taille des entreprises concernées ;

– Les activités concernées ;

– Les mesures d’information du salarié sur la nature de son contrat ;

– Les contreparties en termes de rémunération et d’indemnité de licenciement accordées aux salariés ;

– Les garanties en termes de formation pour les salariés concernés ;

– Les modalités adaptées de rupture de ce contrat dans l’hypothèse où le chantier ou l’opération pour lequel ce contrat a été conclu ne peut pas se réaliser ou se termine de manière anticipée.

A défaut de convention ou d’accord collectif, ce contrat peut être conclu dans les secteurs où son usage est habituel et conforme à l’exercice régulier de la profession qui y recourt au 1er janvier 2017 (principalement le secteur du BTP et de la construction navale).

La particularité du contrat de chantier ou d’opération réside dans le fait qu’il est conclu pour une durée indéterminée (C. trav. art. L. 1223-8, al. 3).

La durée de la période d’essai du contrat de chantier ou d’opération est identique à celle prévue pour les CDI classiques (C. trav. art. L. 1221-19), sauf dispositions particulières de la convention collective.

Au-delà, le Code du travail ne prévoit aucune règle particulière sur le contenu du contrat de chantier (durée de travail, préavis, etc.).

2/ Rupture du contrat de chantier

La rupture du contrat de chantier ou d’opération, qui intervient à la fin du chantier ou une fois l’opération réalisée, repose sur une cause réelle et sérieuse (C. trav. art. L. 1236-8).

Ainsi, une Cour d’appel ne saurait condamner l’employeur au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans rechercher si les conditions tenant à l’existence de contrats de chantier et à leur fin n’étaient pas réunies (Cass. soc. 16-11-2005, n° 04-44.743).

La rupture du contrat de chantier ou d’opération est soumise aux dispositions relatives au licenciement pour motif personnel (articles L. 1232-2 à L. 1232-6, du chapitre IV, de la section 1 du chapitre V et du chapitre VIII du titre III du Code du travail).

Le licenciement pour fin de chantier ne relève donc pas des dispositions du Code du travail applicables au licenciement pour motif économique.

Comme l’administration l’a précisé depuis longtemps, ne sont pas soumis à la procédure de licenciement pour motif économique les licenciements pour fin de chantier – quel que soit le secteur d’activité – qui revêtent un caractère normal selon la pratique habituelle et l’exercice régulier de la profession considérée, sauf dérogation déterminée par accord collectif (Circ. DE-DRT 46 du 1-10-1989).

Dans tous les cas, si une convention ou un accord collectif prévoit des procédures particulières en cas de licenciement pour fin de chantier ou d’opération (ex. la consultation du CSE), ces règles s’imposent à l’employeur.

Le bien-fondé du licenciement prononcé en raison de la survenance de la fin d’un chantier est subordonné à l’existence, dans le contrat de travail, d’une clause précisant que le contrat est conclu pour un ou plusieurs chantiers déterminés (Cass. soc. 6-2-2001, n° 98-45.649).

En d’autres termes, il est fondamental de pouvoir déterminer avec précision le ou les chantiers pour lesquels le salarié a été engagé.

En revanche, l’achèvement d’un chantier constitue une cause de licenciement si le contrat a été conclu pour la durée de ce chantier, peu important qu’une durée estimée de ce chantier ait été mentionnée dans le contrat et que cette durée ait été dépassée (Cass. soc. 15-11-2006, n° 04-48.672).

Enfin, pour la Cour de cassation, la résiliation de la mission confiée à l’employeur par un client dans le cadre d’un contrat d’assistance technique ne peut pas constituer la fin de chantier permettant de justifier la rupture du contrat de travail du salarié embauché spécialement pour l’exécution de cette mission (Cass. soc. 9-5-2019, n° 17-27.493).

Le salarié licencié à l’issue d’un contrat de chantier ou d’opération peut bénéficier d’une priorité de réembauche en CDI de droit commun, si la convention ou l’accord collectif de branche étendu qui permet de recourir à ce type de contrat le prévoit (C. trav. art. L. 1236-9).

La convention ou l’accord doit alors fixer le délai et les modalités d’exercice de ce droit.

En conclusion, précisons que lorsque les compressions d’effectifs, par leur nature ou leur ampleur exceptionnelle, dissimulent des motifs économiques et comportent notamment le licenciement d’un personnel permanent (encadrement, spécialistes) appelé à opérer sur des chantiers successifs, celles-ci sont soumises à la procédure de licenciement pour motif économique (Circ. DE 46 du 1-10-1989).

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Dans un arrêt du 8 mars 2023 (Cass. soc. 8-3-2023, n° 21-17.802), la Cour de cassation rappelle que l’utilisation d’images de vidéosurveillance, obtenues de manière illicite, est parfois possible. Cette décision offre l’occasion de revoir les conditions de mise en place de la vidéosurveillance dans l’entreprise.

1/ La vidéosurveillance dans les lieux de travail ouverts au public

Le recours à la vidéosurveillance dans les lieux de travail ouverts au public (restaurant, cinéma, supermarché,…) est régi par les articles L. 251-1 et suivants du Code de la sécurité intérieure.

Les textes prévoient plusieurs cas de recours à la vidéosurveillance, notamment pour assurer la sécurité des personnes et des biens lorsque ces lieux sont particulièrement exposés à des risques d’agression ou de vol ou sont susceptibles d’être exposés à des actes de terrorisme.

L’installation d’un tel dispositif est subordonnée à une autorisation du préfet et, à Paris, du préfet de police, donnée après avis d’une commission départementale présidée par un magistrat du siège ou un magistrat honoraire.

L’autorisation implique que le public soit informé de manière claire et permanente de l’existence du système de vidéosurveillance et de l’autorité ou de la personne responsable.

Par ailleurs, le CSE doit être informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre de la vidéosurveillance, dans la mesure où celle-ci permet un contrôle de l’activité des salariés (C. trav. art. L. 2312-38, al. 3).

Enfin, chaque salarié doit être individuellement informé, conformément à l’article L. 1222-4 du Code du travail selon lequel :

– « Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance. »

2/ La vidéosurveillance dans les lieux de travail non ouverts au public

Le recours à la vidéosurveillance doit respecter le principe énoncé à l’article L. 1121-1 du Code du travail selon lequel nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

La mise en œuvre d’un système de vidéosurveillance doit nécessairement respecter ce principe de proportionnalité, ce qui signifie qu’elle doit s’effectuer de façon adéquate, pertinente, non excessive et strictement nécessaire à l’objectif poursuivi.

Ainsi, la vidéosurveillance ne peut avoir pour seul but de contrôler l’activité professionnelle des salariés.

A titre d’exemple, la surveillance vidéo constante d’un salarié qui exerce son activité seul en cuisine constitue une atteinte disproportionnée à sa vie personnelle (Cass. soc. 23-6-2021, n° 19-13.856).

Par ailleurs, le CSE doit être informé et consulté préalablement – et les salariés individuellement informés – dans les conditions susvisées (cf. § 1).

Les salariés doivent également être prévus de l’existence de dispositifs de vidéosurveillance sur les sites tiers où ils interviennent.

La Cour de cassation considère, en effet, que l’employeur ne peut pas être autorisé à utiliser, comme mode de preuve, les enregistrements d’un dispositif de vidéosurveillance installé sur le site d’une société cliente, si les salariés n’ont pas été préalablement informés de l’existence de ce dispositif (Cass. soc. 10-01-2012, n° 10-23.482).

En principe, il est interdit de licencier un salarié pour un vol découvert au moyen d’une vidéosurveillance illicite (Cass. soc. 20-9-2018, n° 16-26.482).

Dans l’arrêt du 8 mars 2023, la Cour de cassation tempère cette jurisprudence, prescrivant qu’en présence d’une preuve illicite, le juge doit d’abord s’interroger sur la légitimité du contrôle opéré par l’employeur et vérifier s’il existait des raisons concrètes qui justifiaient le recours à la surveillance et l’ampleur de celle-ci.

Ainsi, si la production des enregistrements litigieux est indispensable à l’exercice du droit à la preuve de l’employeur, et que celui-ci ne dispose pas d’un autre moyen de preuve, les images de vidéosurveillance peuvent être produites en justice.

3/ La durée de conservation des images

L’employeur doit définir la durée de conservation des images issues des caméras, qui doit être en lien avec l’objectif poursuivi par la vidéosurveillance.

En principe, cette durée ne doit pas excéder pas un mois.

Selon la CNIL, en règle générale, conserver les images quelques jours doit suffire, sauf circonstances exceptionnelles, à effectuer les vérifications nécessaires en cas d’incident et permet d’enclencher d’éventuelles procédures disciplinaires ou pénales.

Si de telles procédures sont engagées, les images sont alors extraites du dispositif (après consignation de cette opération dans un cahier spécifique) et conservées pour la durée de la procédure.

En tout état de cause, la durée maximale de conservation des images ne doit pas être fixée en fonction de la seule capacité technique de stockage de l’enregistreur.

4/ Les exigences liées au RGPD

Les personnes concernées (salariés, fournisseurs, clients,…) doivent être informées, au moyen de panneaux affichés en permanence, de façon visible, dans les lieux concernés, que le lieu est placé sous vidéoprotection.

L’information doit comprendre a minima, outre le pictogramme d’une caméra :

– Les finalités du traitement installé ;

– La durée de conservation des images ;

– Le nom ou la qualité et le numéro de téléphone du responsable/du délégué à la protection des données (DPO) ;

– L’existence de droits « Informatique et Libertés » ;

– Le droit d’introduire une réclamation auprès de la CNIL, en précisant ses coordonnées ;

– La base légale du traitement ;

– Les destinataires des données personnelles, y compris ceux établis en dehors de l’UE ;

– Enfin, s’il y en a, les informations complémentaires qui doivent être portées à l’attention de la personne (prise de décision automatisée, profilage, etc.).

Ces informations sont prévues par l’article 13 du RGPD (Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données).) et l’article 104 de la loi « Informatique et Libertés ».

Si l’employeur a désigné un DPO, celui-ci doit être associé à la mise en œuvre du dispositif.

La désignation d’un délégué est obligatoire pour :

– Les autorités ou les organismes publics, à l’exception des juridictions dans l’exercice de leurs fonctions juridictionnelles ;

– Les organismes dont les activités de base les amènent à réaliser un suivi régulier et systématique des personnes à grande échelle ;

– Les organismes dont les activités de base les amènent à traiter à grande échelle des données dites « sensibles » ou relatives à des condamnations pénales et infractions.

Enfin, le système de vidéosurveillance doit être inscrit au registre des activités de traitement tenu par l’employeur.

Le registre est prévu par l’article 30 du RGPD et participe à la documentation de la conformité.

Ce document doit transcrire la réalité des traitements de données personnelles de l’entreprise et permettre d’identifier précisément :

– Les parties prenantes (représentant, sous-traitants, co-responsables, etc.) qui interviennent dans le traitement des données ;

– Les catégories de données traitées ;

– A quoi servent ces données, qui accède aux données et à qui elles sont communiquées,

– Combien de temps elles sont conservées ;

– Comment elles sont sécurisées.

5/ La vidéosurveillance dans les lieux non accessibles aux salariés

L’installation d’un dispositif de vidéosurveillance destiné à assurer la protection de pièces ou locaux non accessibles aux salariés n’est soumise à aucune condition particulière.

A titre d’exemple, l’employeur est libre de mettre en place des procédés de surveillance des entrepôts ou autres locaux de rangement dans lesquels les salariés ne travaillent pas (Cass. soc. 31-01-2001, n° 98-44.290).

Si un salarié accède malgré tout à un tel local, l’employeur peut se prévaloir des éléments recueillis au moyen de ce système de vidéosurveillance pour établir la preuve des faits reprochés à l’intéressé, comme un vol ou une dégradation de matériel (Cass. soc. 19-4-2005, n° 02-46.295).

Par conséquent, dans cette hypothèse, l’employeur n’a ni à informer ni à consulter les représentants du personnel ni à informer les salariés.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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La salariée enceinte est protégée contre la rupture de son contrat de travail, dès que l’employeur a été informé de sa grossesse. Quelles sont les modalités de cette information ? Quelle est sa portée ?

1/ Rappels juridiques sur la protection de la salariée enceinte

Aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté (C. trav. art. L. 1225-4, al. 1).

L’article L. 1225-4 du Code du travail n’est pas seulement applicable au licenciement mais aussi à la rupture anticipée du CDD.

La Cour de cassation considère, en effet, que les dispositions du Code du travail relatives à l’interdiction de résilier le contrat de travail d’une salariée en cas de maternité sont applicables aux salariées liées par un CDD, sans faire obstacle à l’échéance du terme (Cass. soc. 10-11-1993, n° 89-45.472).

Le Code du travail prévoit d’ailleurs que la protection accordée à la salariée enceinte ne fait pas obstacle à l’échéance du CDD (C. trav. art. L. 1225-6).

En revanche, la salariée dépourvue d’un titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France ne peut pas bénéficier des dispositions légales protectrices de la femme enceinte interdisant ou limitant les cas de licenciement (Cass. soc. 15-3-2017, n° 15-27.928).

Cette solution s’explique dans la mesure où l’interdiction d’employer un salarié étranger sans titre de travail, résultant de l’article L. 8251-1 du Code du travail, est d’ordre public et n’admet donc aucune exception.

Enfin, les dispositions du Code du travail relatives à l’annulation du licenciement d’une salariée en état de grossesse, en cas de connaissance postérieure par l’employeur de cet état, ne sont pas applicables à la rupture de la période d’essai (Cass. soc. 21-12-2006, n° 05-44.806).

Selon l’article L. 1225-70 du Code du travail, la rupture prononcée en méconnaissance de la protection accordée aux femmes enceintes est nulle.

La rupture du contrat de travail en méconnaissance de ces règles peut donner lieu à l’attribution de dommages-intérêts, en plus de l’indemnité de licenciement.

Dans cette hypothèse, l’employeur doit verser le montant du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité (C. trav. art. L. 1225-71).

Par exception à la règle de protection dont bénéficie la salariée enceinte, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de la salariée non liée à l’état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement (C. trav. art. L. 1225-4, al. 2).

2/ Modalités pratiques d’information de l’employeur

Le Code du travail prévoit que, pour bénéficier de la protection de la grossesse et de la maternité, la salariée remet contre récépissé ou envoie par lettre recommandée avec avis de réception à son employeur un certificat médical attestant son état de grossesse et la date présumée de son accouchement ou la date effective de celui-ci, ainsi que, s’il y a lieu, l’existence et la durée prévisible de son état pathologique nécessitant un allongement de la période de suspension de son contrat de travail (C. trav. art. R. 1225-1).

Les formalités d’information prescrites par ce texte sont réputées accomplies au jour de l’expédition de la lettre recommandée avec avis de réception de la salariée (C. trav. art. R. 1225-3).

Pour la Cour de cassation, l’envoi par la salariée, dans les formes prévues par le Code du travail, d’un certificat médical attestant son état de grossesse et la date présumée de l’accouchement ne constitue cependant pas une formalité substantielle (Cass. soc. 7-11-2006, n° 05-42.413).

En d’autres termes, l’intéressée peut prouver par tous moyens que l’employeur avait connaissance de son état de grossesse lorsqu’il a procédé à son licenciement.

Ainsi, ont été jugées comme satisfaisantes les modalités d’information suivantes de l’employeur :

– La production de témoignages (Cass. soc. 4-2-1988, n° 86-40.044) ;

– La réception, par l’employeur, d’un avis de prolongation d’arrêt de travail portant la mention « repos supplémentaire maternité » (Cass. soc. 3-6-1997, n° 94-40.841) ;

– Un appel téléphonique de l’inspecteur du travail avisant l’employeur de sa grossesse (Cass. soc. 27-9-1989).

Il est donc acquis que les règles de forme prévues par le Code du travail ne conditionnent pas le droit de la salariée à la protection, et ne constituent qu’un élément de preuve, en cas de litige avec l’employeur.

Cette solution s’impose puisque la règle de protection de la salariée enceinte bénéficie d’un support légal (C. trav. art. L. 1225-4, al. 1) tandis que les modalités d’information de l’employeur ne sont prévues que par un décret (C. trav. art. R. 1225-1).

D’ailleurs, rappelons que le licenciement d’une salariée doit être annulé lorsque, dans un délai de 15 jours à compter de sa notification, l’intéressée envoie à son employeur un certificat médical justifiant qu’elle est enceinte (C. trav. art. L 1225-5).

Ici encore, ces dispositions protectrices ne s’appliquent pas lorsque le licenciement est prononcé pour une faute grave non liée à l’état de grossesse ou par impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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La Cour de cassation (Cass. soc. 8-2-2023, n° 21-16.258) vient de rappeler que lorsque le salarié a été déclaré inapte par le médecin du travail, les dispositions d’ordre public des articles L. 1226-2 et L. 1226-2-1 du Code du travail font obstacle à ce que l’employeur prononce un licenciement pour un motif autre que l’inaptitude, même s’il a engagé antérieurement une procédure de licenciement pour une autre cause. 

1/ Les règles relatives à l’inaptitude sont d’ordre public 

Lorsqu’un salarié est déclaré inapte, l’employeur ne peut procéder à son licenciement que s’il est dans l’impossibilité de lui proposer un poste de reclassement ou en cas de refus du salarié du poste proposé, ou si le médecin du travail a expressément indiqué que tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que son état de santé fait obstacle à tout reclassement (C. trav. art. L. 1226-2-1 et L. 1226-12).

Pour la Cour de cassation, les dispositions du Code du travail relatives à l’inaptitude sont d’ordre public.

Ainsi, l’employeur ne peut valablement pas invoquer l’absence prolongée causant une désorganisation du service au soutien du licenciement d’un salarié déclaré inapte à l’issue d’un arrêt de travail pour maladie (Cass. soc. 5-12-2012, n° 11-17.913).

De même, doit être censurée la décision de la Cour d’appel admettant la légitimité du licenciement pour faute grave (Cass. soc. 20-12-2017, n° 16-14.983) ou pour motif économique (Cass. soc. 14-3-2000, n° 98-41.556) d’un salarié déclaré inapte.

Les exceptions à cette jurisprudence de principe sont peu nombreuses.

En ce sens, la Cour de cassation considère que l’employeur qui procède à un licenciement économique en raison de sa cessation d’activité n’est pas tenu d’appliquer la procédure spéciale de licenciement prévue pour les salariés déclarés inaptes par le médecin du travail (Cass. soc. 15-9-2021, n° 19-25.613).

De même, sauf cas de fraude ou de vice du consentement, une rupture conventionnelle peut valablement être conclue avec un salarié déclaré inapte à son poste à la suite d’un accident du travail (Cass. soc. 9-5-2019, n° 17-28.767).

2/ L’arrêt du 8 février 2023

Un salarié, occupant le poste de Responsable de secteur, est convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement par lettre du 24 janvier 2017, l’entretien devant se tenir le 7 février 2017.

A l’issue d’une visite de reprise du 6 février 2017, le médecin du travail déclare le salarié inapte à son poste en un seul examen, précisant que son reclassement au sein de l’entreprise ou du groupe n’est pas envisageable.

Par lettre du 16 février 2017, l’employeur procède au licenciement du salarié pour faute lourde.

Contestant son licenciement, le salarié est débouté par la Cour d’appel de Grenoble (arrêt du 11 mars 2021).

Pour les magistrats, le fait que l’inaptitude définitive du salarié à occuper son emploi ait été constatée par le médecin du travail le 6 février 2017 ne privait pas la Société de se prévaloir d’une faute lourde de son salarié au soutien du licenciement, qu’elle avait estimé devoir prononcer à l’issue de la procédure disciplinaire engagée le 24 janvier précédent.

Le pourvoi en cassation du salarié rappelle que lorsqu’à la suite d’un arrêt de travail, un salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à occuper tout poste dans l’entreprise au terme d’une seule visite médicale de reprise, les règles d’ordre public relatives au licenciement du salarié inapte non reclassé s’appliquent, ce qui exclut que le salarié déclaré inapte puisse faire l’objet d’un licenciement disciplinaire postérieurement à l’avis d’inaptitude.

La Cour de cassation retient son analyse et censure la Cour d’appel, posant pour principe que lorsque le salarié a été déclaré inapte par le médecin du travail, les dispositions d’ordre public des articles L. 1226-2 et L. 1226-2-1 du Code du travail font obstacle à ce que l’employeur prononce un licenciement pour un motif autre que l’inaptitude, même s’il a engagé antérieurement une procédure de licenciement pour une autre cause.

Cette décision peut sembler sévère car elle va jusqu’à faire échec au licenciement, même en présence de faits très graves commis par le salarié.

Par ailleurs, cette solution s’applique même si la procédure disciplinaire a été engagée antérieurement à la déclaration d’inaptitude.

La jurisprudence est cependant claire.

En l’espèce, après la déclaration d’inaptitude du salarié, l’employeur aurait dû renoncer à la procédure disciplinaire pour se tourner vers la procédure de licenciement pour inaptitude.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Le renouvellement de la période d’essai ne peut résulter que d’un accord exprès des parties intervenu au cours de la période initiale. Un arrêt original de la Cour de cassation (Cass. soc. 25-1-2023, n° 21-13699) statue sur cette question.

1/ Rappels sur le renouvellement de la période d’essai

La période d’essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit (C. trav. art. L. 1221-21).

Le Code du travail précise que cet accord doit alors fixer les conditions et les durées de renouvellement.

Par ailleurs, la période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas.

Au contraire, elles doivent être expressément stipulées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail (C. trav. art. L. 1221-21).

Le Code du travail n’exige pas explicitement que le salarié ait formellement consenti au renouvellement de l’essai.

Pour la jurisprudence, le renouvellement de la période d’essai ne peut résulter que d’un accord exprès des parties intervenu au cours de la période initiale (Cass. soc. 24-11-1999, n° 96-40.728).

Cette solution est valable même si les dispositions conventionnelles prévoient une simple information du salarié (Cass. soc. 12-7-2010, n° 09-41.875).

Cet arrêt a été rendu au sujet de la convention collective des télécommunications (IDCC 2148) prévoyant que « le renouvellement éventuel de la période d’essai doit être notifié au salarié par écrit au plus tard avant le terme de la période initiale à l’initiative de l’une ou l’autre des parties. »

Dès lors que le renouvellement ou la prolongation de la période d’essai ne peut résulter que d’un accord exprès des parties intervenu au cours de la période initiale, celles-ci ne peuvent convenir d’un renouvellement ou d’une prolongation tacite de l’essai (Cass. soc. 16-10-2002, n° 00-45.556).

Cette notion d’accord exprès ou explicite du salarié, parfois aussi qualifié d’acceptation claire et non équivoque, a été progressivement précisée par la Cour de cassation.

2/ Notion d’acceptation claire et non équivoque

Par principe, la signature du salarié accompagnée de la mention manuscrite « lu et approuvé » sur la lettre de renouvellement permet de caractériser l’acceptation claire et non équivoque de l’intéressé (Cass. soc. 23-9-2014, n° 13-17.140).

Encore faut-il que l’accord exprès du salarié soit manifesté avant l’échéance de la période d’essai initiale (circ. DGT 2009-5 du 17-9-2009 ; Cass. soc. 11-3-2009, n° 07-44090).

Lorsqu’un salarié a été embauché avec une période d’essai renouvelable d’un commun accord, cet accord ne peut résulter de la seule poursuite du travail par l’intéressé (Cass. soc. 4-10-2000, n° 98-44.458).

L’acceptation par le salarié de la prolongation de la période d’essai ne peut donc résulter de son absence de réserve sur le contenu de la lettre l’avisant de la prolongation (Cass. soc. 5-3-1996, n° 93-40.080).

De même, ni l’émargement par le salarié de la lettre de l’employeur l’avisant de la prolongation de la période d’essai, sur laquelle le salarié avait porté la mention « reçu en main propre », ni la poursuite du travail sans protestation n’établissent l’accord de l’intéressé sur cette prolongation (Cass. soc. 19-11-1997, n° 95-42.666).

Le contrat de travail ne peut pas faire échec à cette règle, de sorte que les parties ne peuvent convenir d’un renouvellement ou d’une prolongation tacite de la période d’essai (Cass. soc. 16-10-2002, n° 00-45.556).

Comme la Cour d’appel de Versailles a pu l’exprimer, cette exigence s’impose en dépit de la force obligatoire des conventions édictée par l’article 1134 du Code civil eu égard aux règles posées par le Code du travail en matière de période d’essai, dérogatoires aux dispositions applicables en cas de licenciement (CA Versailles 14-5-2009, n° 08/01113).

L’arrêt du 23 janvier 2023 pourrait – presque – sembler revenir sur cette jurisprudence bien établie.

En l’espèce, un salarié engagé comme DRH avait, le 28 septembre 2016, apposé sa signature sur la lettre établie par la Société lui proposant le renouvellement de sa période d’essai, sans y porter d’autre mention.

Le 1^er décembre 2016, la Société avait rompu la période d’essai.

Pour juger que la période d’essai avait été valablement renouvelée, la Cour d’appel de Versailles (20 janvier 2021), s’était fondée sur des emails par lesquels le DRH indiquait à des recruteurs que sa période d’essai au sein de la Société avait été prolongée et qu’il était en recherche d’emploi, ainsi que sur une attestation en ce sens d’un recruteur.

Pour la Cour de cassation, il ressortait de ces éléments que le salarié avait manifesté sa volonté de manière claire et non équivoque d’accepter le renouvellement de sa période d’essai.

L’originalité de l’arrêt réside donc dans le fait que l’acceptation exprès du salarié a été constatée sur le fondement d’éléments extérieurs à la lettre de renouvellement litigieuse.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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L’élection du CSE a lieu, en principe, tous les 4 ans (C. trav. art. L. 2314-4), sous réserve d’une périodicité différente fixée par une convention ou un accord collectif. Cela étant, dans certains cas, l’employeur doit organiser un nouveau processus électoral avant le terme des mandats.

1/ Le déclenchement des élections partielles

Des élections partielles doivent être organisées à l’initiative de l’employeur (C. trav. art. L 2314-10, al. 1) :

– si un collège électoral n’est plus représenté ;

– ou si le nombre des membres titulaires de la délégation du personnel du CSE est réduit de moitié ou plus ;

– sauf si ces événements interviennent moins de 6 mois avant le terme du mandat des membres de la délégation du personnel du CSE.

Selon la Cour de cassation, l’employeur ne peut pas décider de l’organisation d’élections partielles lorsque les conditions légales ne sont pas réunies, sous peine d’annulation des élections (Cass. soc. 30-11-2011, n° 11-12.097).

En revanche, des élections partielles doivent être organisées même si la disparition du collège ou la diminution du nombre d’élus résultent de l’annulation de mandats d’élus pour non-respect des règles de mixité (Cass. soc. 22-9-2021 n° 20-16.859).

Par ailleurs, un arrêt récent (Cass. soc. 18-5-2022, n° 21-11.347) a rappelé qu’en cas de départ ou d’absence des élus titulaires, il convient d’appliquer strictement les règles de suppléance prévues à l’article L. 2314-37 du Code du travail, avant de procéder à l’organisation d’élections partielles.

Selon ce texte, lorsqu’un délégué titulaire cesse ses fonctions ou est momentanément absent pour une cause quelconque, il est remplacé :

– par un suppléant élu sur une liste présentée par la même organisation syndicale que celle de ce titulaire. La priorité est donnée au suppléant élu de la même catégorie.

– S’il n’existe pas de suppléant élu sur une liste présentée par l’organisation syndicale qui a présenté le titulaire, le remplacement est assuré par un candidat non élu présenté par la même organisation.

– Dans ce cas, le candidat retenu est celui qui vient sur la liste immédiatement après le dernier élu titulaire ou, à défaut, le dernier élu suppléant.

– A défaut, le remplacement est assuré par le suppléant élu n’appartenant pas à l’organisation du titulaire à remplacer, mais appartenant à la même catégorie et ayant obtenu le plus grand nombre de voix.

Dans tous les cas, le suppléant devient titulaire jusqu’au retour de celui qu’il remplace ou jusqu’au renouvellement du CSE.

2/ Le déroulement des élections partielles

Il appartient à l’employeur de prendre l’initiative d’organiser les élections partielles, lorsque les conditions légales sont réunies.

Les élections partielles se déroulent « dans les conditions fixées à l’article L. 2314-29 » pour pourvoir tous les sièges vacants dans les collèges intéressés, sur la base des dispositions en vigueur lors de l’élection précédente (C. trav. art. L. 2314-10).

NB. Pour rappel, l’article L. 2314-29 prévoit que le scrutin pour l’élection du CSE est de liste à deux tours avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne.

Au premier tour de scrutin, chaque liste est établie par les organisations syndicales. Si le nombre des votants est inférieur à la moitié des électeurs inscrits, il est procédé, dans un délai de 15 jours, à un second tour de scrutin pour lequel les électeurs peuvent voter pour des listes autres que celles présentées par une organisation syndicale.

Les candidats sont élus pour la durée du mandat restant à courir.

Comme une ancienne circulaire l’avait précisé, au cas où un collège électoral n’est plus représenté, les élections ont pour objet de pourvoir uniquement les sièges de titulaires et de suppléants du collège concerné (Circ. du 25-10-1983, n° 2-5-2).

En revanche, lorsque le nombre de membres titulaires est réduit de moitié ou plus, les élections doivent concerner tous les sièges vacants, titulaires et suppléants, dans les différents collèges.

L’administration a également précisé la portée des dispositions légales selon lesquelles les élections partielles se déroulent sur la base des dispositions en vigueur lors de l’élection précédente.

Pour elle, en précisant que ces élections se déroulent sur la base des dispositions en vigueur lors de l’élection précédente, le législateur a entendu signifier que seraient reprises les dispositions du protocole préélectoral (Circ. du 25-10-1983, n° 2-5-2).

Toutefois, il semble normal que la situation individuelle des salariés doive s’apprécier à la date des élections partielles, tant en ce qui concerne l’appartenance à un collège que l’électorat et l’éligibilité.

La Cour de cassation a également eu à se prononcer sur le sujet, jugeant qu’une Cour d’appel ne peut pas faire droit à la demande d’un syndicat de négocier un nouveau protocole préélectoral pour l’organisation d’élections partielles afin de modifier, compte tenu de l’évolution des effectifs, le nombre de sièges (Cass. soc. 28-2-2018, n° 17-11.848).

Plus récemment, la Cour de cassation a également affirmé que la proportion femmes-hommes fixée pour les élections initiales s’applique aux élections partielles (Cass. soc. 9-11-2022, n° 21-60.183).

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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Dans un arrêt du 7 décembre 2022 (n°21-16.000), la Cour de cassation considère que la renonciation à l’exécution du préavis, sollicitée par le salarié avant la notification du licenciement, n’est pas valable.

1/ Rappels sur la dispense de préavis à l’initiative du salarié

Contrairement à l’employeur, le salarié ne peut pas choisir unilatéralement de ne pas exécuter son préavis de licenciement.

Certaines conventions collectives prévoient, cependant, que le salarié ayant retrouvé un emploi peut ne pas accomplir tout ou partie du préavis restant à courir.

Ainsi, l’article 17 de la convention collective des bureaux d’études techniques et cabinets d’ingénieurs-conseils (dite « Syntec ») dispose qu’en « cas de licenciement, le salarié pourra quitter son emploi dès qu’il sera pourvu d’une nouvelle place. Dans ce cas, il n’aura droit, indépendamment de l’indemnité éventuelle de licenciement, qu’à la rémunération correspondant à la durée de la période de préavis effectivement travaillée. »

D’autres conventions collectives sont plus restrictives et énoncent que le salarié doit obtenir l’accord de l’employeur pour pouvoir quitter l’entreprise avant l’expiration du préavis (ex. article IV. 1.1. de la convention collective des entreprises d’architectures).

En tout état de cause, l’intention du salarié de ne pas exécuter son préavis doit être claire et non équivoque, à défaut de quoi une indemnité compensatrice est due par l’employeur (Cass. soc. 18-6-2002, n° 00-43.013).

2/ Effets de la dispense de préavis à l’initiative du salarié

Le salarié dispensé de l’exécution de son préavis, à sa demande, ne perçoit pas l’indemnité compensatrice correspondante.

La jurisprudence exige cependant que sa volonté de renoncer à poursuivre l’exécution du préavis ne soit pas équivoque (Cass. soc. 3-10-1995 n° 92-41.308).

Rappelons que le salarié refusant d’exécuter son préavis, alors que l’employeur ne l’en a pas dispensé, peut être condamné à verser à ce dernier une indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 26-3-2002, n° 00-40.321).

Enfin, à l’instar de la dispense de préavis par l’employeur, la dispense de préavis à l’initiative du salarié n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin.

Seul un accord des parties peut permettre de rompre le contrat de manière anticipée (Cass. soc. 19-6-1987, n° 84-45.616).

Dans l’arrêt du 7 décembre 2022, une salariée faisait l’objet d’un licenciement collectif pour motif économique.

Antérieurement à la notification de son licenciement, elle avait demandé à l’employeur de ne pas effectuer son préavis, ayant déjà obtenu une proposition d’embauche.

L’employeur a accédé à sa demande mais, dans le cadre du litige postérieur entre les parties, a été condamné à verser une indemnité compensatrice de préavis à la salariée, par arrêt de la Cour d’appel de Paris du 10 mars 2021.

La Cour de cassation approuve la Cour d’appel de Paris et rejette le pouvoir de l’employeur, après un raisonnement en trois temps :

– Il résulte de l’article L. 1234-1 du Code du travail, qu’en cas d’inexécution par le salarié du préavis, l’employeur n’est tenu au paiement d’une indemnité compensatrice que lorsqu’il a unilatéralement décidé de dispenser le salarié d’exécuter sa prestation de travail ou lorsque cette inexécution lui est imputable.

– Selon l’article L. 1231-4 du même code, l’employeur et le salarié ne peuvent renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles du licenciement.

– La Cour d’appel, qui a constaté que la salariée avait renoncé le 21 avril 2016 à l’exécution du préavis, a exactement retenu que cette renonciation n’était pas valable comme intervenue avant la notification de son licenciement le 27 mai 2016, peu important la communication d’un plan de mobilité professionnelle avant cette date.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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L’obligation de reclassement qui pèse sur l’employeur préalablement à un licenciement pour inaptitude ne s’étend pas à d’autres entreprises qui ne relèvent pas d’un même groupe, rappelle la Cour de cassation (Cass. soc. 16-11-2022, n° 21-12.809). Les faits de cette affaire sont intéressants.

1/ Le groupe constitue le périmètre du reclassement

Lorsque le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur doit lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, « au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel » (C. trav. art. L. 1226-2 : inaptitude non-professionnelle ; L. 1226-10 : inaptitude professionnelle).

Les ordonnances n° 2017-87 du 22 septembre 2017 et n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 ont clarifié la notion de groupe, qui était auparavant déterminée par la jurisprudence.

La Cour de cassation considérait en effet que, si l’entreprise appartient à un groupe, l’employeur est tenu d’effectuer cette recherche parmi les entreprises du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation lui permettent d’effectuer la mutation de tout ou partie du personnel (Cass. soc. 10-3-2004, n° 03-42744).

Ainsi, la recherche de reclassement devait être menée au sein d’un réseau de franchises (Cass. soc. 10-1-2014, n° 13-18679), d’un groupement économique et social (Cass. soc. 25-11-2015, n° 14-17995) ou, encore, d’une fédération d’associations (Cass. soc. 6-1-2010, n° 08-44113).

Les textes précisent désormais que la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du Code de commerce.

Il convient de préciser que la recherche de reclassement est limitée aux entreprises du groupe situées sur le seul territoire national (C. trav. art. L. 1226-2 et L. 1226-10).

Dans son arrêt du 16 novembre 2022, la Cour de cassation pose pour principe que la recherche de reclassement doit s’effectuer au sein de l’entreprise et, le cas échéant, à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur concerné, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Elle ajoute que l’obligation de reclassement qui pèse sur l’employeur préalablement à un licenciement pour inaptitude ne s’étend pas à d’autres entreprises qui ne relèvent pas d’un même groupe.

Les faits étaient antérieurs aux ordonnances n° 2017-87 du 22 septembre 2017 et n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 mais ce n’est pas la notion de groupe qui constitue l’originalité de l’arrêt.

2/ L’extension du périmètre par l’employeur ne peut pas se retourner contre lui

Dans cette affaire, un salarié exerce les fonctions de Monteur et Technicien avant d’être déclaré inapte à son poste par le médecin du travail.

L’employeur recherche le reclassement du salarié au sein du groupe mais aussi d’entreprises extérieures avec lesquelles sa société est en relation d’affaires.

Finalement licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement, le salarié saisit la juridiction prud’homale de diverses demandes relatives à l’exécution et à la rupture de son contrat de travail.

La Cour d’appel lui donne gain de cause, retenant que l’employeur a pris l’initiative de rechercher des postes auprès de sociétés extérieures au groupe sans qu’il ne propose au salarié les postes disponibles au sein de celles-ci.

Pour les juges, cette omission caractérise un défaut de loyauté dans la recherche d’un poste de reclassement.

En d’autres termes, l’employeur, qui avait cru bien faire en étendant le périmètre de reclassement au-delà du groupe, s’est retrouvé pris au piège de sa propre démarche.

Heureusement pour l’employeur, la Cour de cassation a clos le débat en rappelant que le reclassement ne s’étend pas au-delà du groupe.

L’arrêt ne se prononce même pas sur la question du défaut de loyauté allégué à l’encontre de l’employeur.

Cette décision invite les employeurs à s’en tenir à un cadre strictement légal, sous peine de courir un risque judiciaire, au moins devant les juges du fond.

Xavier Berjot
Avocat associé
xberjot@sancy-avocats.com

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